Luật Đất đai sửa đổi: Khớp nối phương thức giao đất với cơ chế lựa chọn nhà đầu tư

ThS NGUYỄN VĂN ĐỈNH - Chuyên gia pháp lý đầu tư, bất động sản• 01/03/2022 05:00

Luật Đất đai là đạo luật quan trọng có ảnh hưởng đến mọi mặt của đời sống kinh tế - xã hội. Sau gần 10 năm thực hiện, Luật Đất đai năm 2013 đã bộc lộ nhiều hạn chế, cần được sửa đổi toàn diện.

>>> Chính thức lùi thời gian sửa Luật Đất đai

Kỳ họp thứ 5 (tháng 5/2023) hứa hẹn sẽ là một kỳ họp “bận rộn” của Quốc hội khi hàng loạt đạo luật mới dự kiến cùng được bấm nút thông qua, có tác động trực tiếp đến nền kinh tế mà đặc biệt là lĩnh vực bất động sản: Luật Đất đai (sửa đổi), Luật Nhà ở (sửa đổi), Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) và Luật Đấu thầu (sửa đổi).

Việc sửa đổi đồng bộ hệ thống pháp luật là nỗ lực của Nhà nước, Chính phủ nhằm hiện thực hóa văn kiện Đại hội XIII của Đảng: “Xây dựng khung khổ pháp luật, môi trường thuận lợi thúc đẩy phát triển, khởi nghiệp, đổi mới sáng tạo […] Tập trung sửa đổi những quy định mâu thuẫn, chồng chéo, cản trở phát triển kinh tế”; “Hoàn thiện pháp luật để huy động, phân bổ và sử dụng hiệu quả đất đai, tài nguyên, bảo đảm công khai, minh bạch”.

Cũng theo Báo cáo đánh giá kết quả thực hiện nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2016 - 2020 và phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2021-2025, Đảng thẳng thắn nhận định: “Một số quy định pháp luật còn chưa đồng bộ, thống nhất, khả thi, chưa đáp ứng được yêu cầu thực tiễn. Một số bất cập trong cơ chế, chính sách tuy đã được phát hiện nhưng còn chậm được sửa đổi, bổ sung”. Từ đó, Nghị quyết Đại hội XIII của Đảng vạch ra 3 đột phá chiến lược mà đột phá đầu tiên là: “Hoàn thiện đồng bộ thể chế phát triển, trước hết là thể chế phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Tập trung ưu tiên hoàn thiện đồng bộ, có chất lượng và tổ chức thực hiện tốt hệ thống luật pháp, cơ chế, chính sách, tạo lập môi trường đầu tư kinh doanh thuận lợi, lành mạnh, công bằng cho mọi thành phần kinh tế”.

Tiếp đó, Kết luận số 19-KL/TW ngày 14/10/2021 của Bộ Chính trị về định hướng Chương trình xây dựng pháp luật nhiệm kỳ Quốc hội Khóa XV cũng đặt mục tiêu “Hoàn thiện đồng bộ thể chế phát triển, tạo lập khung khổ pháp lý để thực hiện thắng lợi các nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội giai đoạn 2021-2025”; “Chú trọng hoàn thiện hệ thống pháp luật đầy đủ, đồng bộ, thống nhất, kịp thời, khả thi, ổn định, công khai, minh bạch, có sức cạnh tranh quốc tế; lấy quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của người dân, doanh nghiệp làm trọng tâm”.

Như vậy, việc sửa đổi, bổ sung các đạo luật thời gian tới phải hướng đến tính đồng bộ, xâu chuỗi, giải quyết triệt để các điểm mâu thuẫn, chồng chéo, xung đột giữa các luật vốn dĩ đã trở thành vấn đề “nhức nhối” suốt những năm qua. Đặc biệt, việc sửa đổi Luật Đất đai cần kết nối chặt chẽ với sửa đổi Luật Nhà ở, Luật Đấu thầu cũng như nội dung sửa đổi trước đó của Luật Đầu tư năm 2020 cũng như Luật số 03/2022/QH15 sửa đổi, bổ sung 9 luật (năm 2022), trong đó có sửa đổi Luật Đầu tư.

Một trong những vấn đề nổi cộm cần đặt ra chính là sửa đổi để đồng bộ phương thức giao đất, cho thuê đất cho nhà đầu tư thực hiện dự án (theo pháp luật đất đai) với phương thức lựa chọn nhà đầu tư (theo pháp luật đầu tư).

Luật Đầu tư năm 2020 (sửa đổi bởi Luật số 03/2022/QH15) đã tạo ra bước chuyển biến đột phá là chính thức “hệ thống hóa” các hình thức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án. Theo đó, Điều 29 Luật Đầu tư quy định việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện thông qua 3 hình thức: Đấu giá quyền sử dụng đất; Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; Chấp thuận nhà đầu tư. Tác giả rà soát từng phương thức lựa chọn nhà đầu tư và đối chiếu với phương thức giao đất theo pháp luật đất đai, tìm ra các điểm mâu thuẫn, chồng chéo, xung đột và kiến nghị sửa đổi, bổ sung.

Đấu giá quyền sử dụng đất

Đây là hình thức lựa chọn nhà đầu tư được tiến hành nhanh, gọn và phát huy tối đa tính công khai, minh bạch, phù hợp với mong muốn của nhiều doanh nghiệp và tạo nguồn thu đáng kể cho ngân sách nhà nước. Tuy nhiên, nhược điểm của phương thức này là để đấu giá quyền sử dụng đất, Nhà nước phải ứng tiền ngân sách để bồi thường và thu hồi đất, tạo lập quỹ đất sạch trước khi đấu giá lựa chọn nhà đầu tư.

Với hình thức này, nhà đầu tư không cần quan tâm đến khâu giải phóng mặt bằng (thuộc nghĩa vụ của Nhà nước). Sau khi trúng đấu giá, nhà đầu tư nộp đủ tiền sử dụng đất là sẽ được giao đất để triển khai dự án. Với hình thức đấu giá quyền sử dụng đất thì không có mâu thuẫn, chồng chéo giữa Luật Đất đai hiện hành và Luật Đầu tư. Theo đó, tại khoản 5 Điều 68 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Đất đai đã quy định trình tự, thủ tục giao đất, cho thuê đất (tác giả gọi chung là “giao đất”) thông qua đấu giá: Sau khi người trúng đấu giá đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính sẽ được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; tổ chức bàn giao đất trên thực địa và trao Giấy chứng nhận…

Tuy nhiên, số lượng các dự án lựa chọn nhà đầu tư qua đấu giá không nhiều và quy mô thường nhỏ (do ngân sách nhà nước còn hạn chế để chi cho giải phóng mặt bằng nhằm tạo mặt bằng sạch).

Pháp luật hiện hành chưa giải quyết triệt để vấn đề giao đất cho nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu dự án

Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư

Đây là hình thức được áp dụng phổ biến hiện nay bởi bảo đảm hài hòa lợi ích giữa Nhà nước - doanh nghiệp - người dân, phát huy, tận dụng tốt nguồn lực của doanh nghiệp, khắc phục hạn chế do thiếu hụt ngân sách nhà nước chi cho giải phóng mặt bằng và có thể tạo ra các khu đô thị quy mô lớn hàng trăm, thậm chí hàng nghìn héc ta (ví dụ khu đô thị phức hợp Hạ Long Xanh của Liên danh Vingroup - Vinhomes). Tuy nhiên, còn ba tồn tại cần khắc phục.

Thứ nhất, làm rõ cơ chế giao đất cho nhà đầu tư trúng đấu thầu. Quy định pháp luật hiện hành đã gắn kết phương thức lựa chọn nhà đầu tư qua đấu thầu với phương thức giao đất cho nhà đầu tư trúng thầu. Cụ thể, Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư (sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 31/2021/NĐ-CP) đã làm rõ cơ chế triển khai: Sau khi phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư; các bên ký kết hợp đồng dự án; nhà đầu tư nộp tiền bồi thường, giải phóng mặt bằng để Nhà nước chi giải phóng mặt bằng, thu hồi đất và giao đất cho nhà đầu tư không qua đấu giá.

Đây là quy định mang tính tháo gỡ bởi trước Nghị định số 25/2020/NĐ-CP, các địa phương đều lúng túng trong việc giao đất cho nhà đầu tư trúng đấu thầu do Luật Đất đai 2013 chỉ quy định 2 cơ chế giao đất: giao đất thông qua đấu giá và giao đất không thông qua đấu giá mà “bỏ quên” cơ chế giao đất thông qua đấu thầu và cũng không ghi nhận hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất như Luật Đất đai 2003.

Tuy nhiên nếu nhìn từ những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, tôi cho rằng quy định của Nghị định số 25/2020/NĐ-CP mang tính chất tình thế để tháo gỡ những tồn tại, vướng mắc của thực tế.

Cụ thể là trước năm 2020, cả nước có hàng trăm dự án sử dụng đất đã có kết quả trúng thầu, thậm chí nhiều dự án mà nhà đầu tư được chọn đã ứng tiền cho Nhà nước để giải phóng mặt bằng, tạo mặt bằng sạch nhưng địa phương “không dám” giao đất cho nhà đầu tư. Lý do bởi Điều 118 Luật Đất đai năm 2013 thống kê các trường hợp giao đất phải qua đấu giá quyền sử dụng đất, trong đó có giao đất xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê hoặc cho thuê mua. Như vậy các dự án nhà ở thương mại, khu đô thị bắt buộc phải giao đất qua đấu giá mà không có trường hợp loại trừ (Luật Đất đai năm 2013 không ghi nhận khái niệm đấu thầu dự án sử dụng đất và không quy định trường hợp đấu thầu dự án sử dụng đất thì được “miễn” đấu giá khi giao đất).

Mặt khác, Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP cũng chỉ viện dẫn “Sau khi hoàn thành bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khu đất thực hiện dự án, việc giao đất, cho thuê đất cho nhà đầu tư áp dụng theo trình tự, thủ tục giao đất, cho thuê đất quy định tại khoản 3 Điều 68 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP” và khi tra cứu thì khoản 3 Điều 68 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP quy định trình tự, thủ tục giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá. Như vậy, Nghị định số 25/2020/NĐ-CP không trực tiếp khẳng định trường hợp lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu thầu thì được “miễn” đấu giá khi giao đất.

Hơn nữa như đã phân tích ở trên, Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP “xung đột” với Điều 118 Luật Đất đai năm 2013. Theo nguyên tắc tại Điều 156 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật, trường hợp các văn bản có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. Bám theo nguyên tắc này thì Điều 118 Luật Đất đai phải được ưu tiên áp dụng trước Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP bởi Luật là văn bản có hiệu lực mạnh hơn Nghị định.

Rõ ràng, Pháp luật hiện hành chưa giải quyết triệt để vấn đề giao đất cho nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu dự án; Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP chỉ mang tính chất tình thế, chưa đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật. Lý do căn bản nhất của tồn tại này là bởi Luật Đất đai năm 2013 không ghi nhận hình thức đấu thầu dự án sử dụng đất (từng được quy định tại Luật Đất đai năm 2003).

Vì vậy, Luật Đất đai sửa đổi cần thiết phải ghi nhận hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất. Qua nghiên cứu dự thảo Luật Đất đai sửa đổi, tác giả nhận thấy Điều 189 dự thảo quy định việc giao đất, cho thuê đất thông qua hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất, đồng thời quy định điều kiện với tổ chức, cá nhân tham gia đấu thầu dự án. Như vậy, Bộ TNMT đã tiếp thu góp ý, phản ánh của các doanh nghiệp, nhà nghiên cứu, nhà khoa học trong sửa đổi Luật Đất đai.

Thứ hai, “lệch pha” khi xác định dự án phải đấu thầu.

Điều 11 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP (sửa đổi) đã quy định các điều kiện xác định dự án lựa chọn nhà đầu tư qua đấu thầu mà một điều kiện tiên quyết là thuộc danh mục dự án cần thu hồi đất theo pháp luật về đất đai hoặc thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dụng.

Đây là một nguyên lý căn bản của phương thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư: Hình thức này đòi hỏi Nhà nước phải đóng vai trò trung gian; nhà đầu tư ứng tiền cho Nhà nước để Nhà nước chi giải phóng mặt bằng, thu hồi đất và giao đất cho nhà đầu tư. Nói cách khác, phương thức đấu thầu dự án “miễn trừ” trách nhiệm giải phóng mặt bằng cho nhà đầu tư, đây là công việc mà Nhà nước phải thực hiện và nhà đầu tư chỉ có vai trò duy nhất là ứng tiền để Nhà nước chi trả cho người sử dụng đất.

Tuy nhiên pháp luật hiện hành đang có sự “lệch pha” giữa các loại hình dự án được lựa chọn nhà đầu tư qua đấu thầu với các trường hợp Nhà nước thu hồi đất. Cụ thể Điều 1 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP (sửa đổi) quy định đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đầu tư để “xây dựng khu đô thị; xây dựng công trình dân dụng có một hoặc nhiều công năng gồm: nhà ở thương mại; trụ sở, văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ”.

Tuy nhiên, khoản 3 Điều 62 Luật Đất đai năm 2013 quy định các trường hợp thu hồi đất để phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, công cộng gồm các dự án do HĐND cấp tỉnh chấp thuận: Dự án xây dựng trụ sở cơ quan nhà nước…; Dự án xây dựng kết cấu hạ tầng kỹ thuật của địa phương…; Dự án xây dựng công trình phục vụ sinh hoạt chung của cộng đồng dân cư; dự án tái định cư, nhà ở cho sinh viên, nhà ở xã hội, nhà ở công vụ; xây dựng công trình của cơ sở tôn giáo; khu văn hóa, thể thao, vui chơi giải trí phục vụ công cộng; chợ; nghĩa trang, nghĩa địa, nhà tang lễ, nhà hỏa táng;Dự án xây dựng khu đô thị mới, khu dân cư nông thôn mới; chỉnh trang đô thị, khu dân cư nông thôn; cụm công nghiệp…

Các loại hình dự án được đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo Nghị định số 25/2020/NĐ-CP không khớp với các dự án được thu hồi đất theo Luật Đất đai năm 2013 nên các dự án nhà ở thương mại; trụ sở, văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ không thể áp dụng phương thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.

Vì vậyy, cần sửa đổi đồng bộ Luật Đất đai với Luật Đấu thầu. Do hai đạo luật dự kiến thông qua cùng thời điểm, kiến nghị Bộ TNMT (chủ trì soạn Luật Đất đai) phối hợp chặt chẽ với Bộ KHĐT (chủ trì soạn Luật Đấu thầu) để khớp nối các loại hình dự án được đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư với các dự án được thu hồi đất.

Thứ 3, Chưa có cơ chế giao đất với các dự án đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành, pháp luật xã hội hóa, đấu thầu dự án có 02 nhà đầu tư trở lên đăng ký.

Ngoài các dự án sử dụng đất (khu đô thị; nhà ở thương mại; trụ sở, văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ), Nghị định số 25/2020/NĐ-CP còn quy định đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư các dự án theo pháp luật chuyên ngành, pháp luật về xã hội hóa.

Ngoài ra, qua nghiên cứu hồ sơ đề nghị xây dựng Luật Đấu thầu (sửa đổi) mà Bộ KHĐT trình Chính phủ, tác giả nhận thấy dự án luật này còn bổ sung hình thức đấu thầu dự án (không thuộc nhóm dự án sử dụng đất, dự án phải đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành, pháp luật về xã hội hóa) nhưng có 02 nhà đầu tư trở lên đăng ký thực hiện.

Tuy nhiên Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP mới chỉ quy định trình tự, thủ tục thu hồi đất, giao đất đối với các dự án sử dụng đất, không đưa ra quy định tương tự với dự án đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành, pháp luật về xã hội hóa, dự án có 02 nhà đầu tư trở lên đăng ký.

pháp luật hiện hành vẫn còn “nợ” cơ chế giao đất khi chấp thuận nhà đầu tư, dẫn đến một số địa phương lúng túng ở bước thu hồi đất và giao đất với các dự án này.

Pháp luật hiện hành vẫn còn “nợ” cơ chế giao đất khi chấp thuận nhà đầu tư, dẫn đến một số địa phương lúng túng ở bước thu hồi đất và giao đất với các dự án này

Chấp thuận nhà đầu tư và những vướng mắc cần "gỡ"

Trường hợp chấp thuận nhà đầu tư theo khoản 3, 4 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 được chia thành 2 trường hợp nhỏ. Trường hợp thứ nhất là chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư theo khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư 2020, áp dụng đối với nhà đầu tư có quyền sử dụng đất hoặc tự thỏa thuận nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn quyền sử dụng đất để thực hiện dự án (bản chất là nhà đầu tư tự thỏa thuận “mua gom đất” trước khi xin Nhà nước chấp thuận là nhà đầu tư thực hiện dự án).

Trường hợp này, sau khi được chấp thuận, do đã có sẵn đất nên nhà đầu tư chỉ cần thực hiện thủ tục giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất; không phát sinh mâu thuẫn giữa pháp luật đất đai với pháp luật đầu tư.

Thu hồi đất, giao đất thế nào sau khi chấp thuận nhà đầu tư? Trường hợp chấp thuận nhà đầu tư thứ hai là theo khoản 3 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 và Điều 30 Nghị định số 31/2021/NĐ-CP. Khi đấu giá mà chỉ có 01 nhà đầu tư đăng ký hoặc đấu giá 02 lần không thành; hoặc sau khi đăng tải danh mục dự án (bước 1 của thủ tục đấu thầu dự án sử dụng đất) mà chỉ có 01 nhà đầu tư đáp ứng yêu cầu sơ bộ thì nhà đầu tư được nộp hồ sơ xin chấp thuận nhà đầu tư (tương đương với việc được “chỉ định thầu”).

Trường hợp này, pháp luật đất đai hiện hành không có cơ chế giao đất cho nhà đầu tư “may mắn” được chấp thuận sau khi đấu giá, đấu thầu bất thành.

Chẳng hạn với trường hợp lựa chọn nhà đầu tư theo Nghị định số 25/2020/NĐ-CP, quy trình gồm 2 bước: Bước 1 là công bố danh mục dự án để các nhà đầu tư nộp hồ sơ đăng ký (tạm gọi là bước “mời quan tâm”); nếu có từ 2 nhà đầu tư trở lên đáp ứng yêu cầu thì đấu thầu rộng rãi (đấu bước 2). Nhưng nếu chỉ có 01 nhà đầu tư đáp ứng yêu cầu thì Nhà nước chấp thuận nhà đầu tư mà không đấu thầu.

Đây là quy định linh hoạt, sáng tạo để rút ngắn thời gian lựa chọn nhà đầu tư. Nhưng Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP (sửa đổi) lại chỉ quy định phương thức giao đất cho “nhà đầu tư trúng thầu hoặc doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư trúng thầu thành lập”. Trường hợp nhà đầu tư được chấp thuận nêu trên (theo pháp luật về đầu tư) không được coi là “nhà đầu tư trúng thầu” nên không thể áp dụng quy định về giao đất tại Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP (sửa đổi).

Như vậy, pháp luật hiện hành vẫn còn “nợ” cơ chế giao đất khi chấp thuận nhà đầu tư, dẫn đến một số địa phương lúng túng ở bước thu hồi đất và giao đất với các dự án này.

Các dự án sau khi đấu giá mà chỉ có 01 nhà đầu tư đăng ký; hoặc đấu giá 02 lần không thành; hoặc sau khi đăng tải danh mục dự án mà chỉ có 01 nhà đầu tư đáp ứng yêu cầu sơ bộ thì nhà đầu tư đề xuất và được Nhà nước chấp thuận nhà đầu tư. Tuy nhiên pháp luật hiện hành chưa quy định việc thu hồi đất, giao đất sau khi được chấp thuận nhà đầu tư.

Luật Đất đai sửa đổi cần thiết phải tổng kết thực tiễn để nghiên cứu, tiếp thu và quy định rõ phương thức thu hồi đất, giao đất sau khi chấp thuận nhà đầu tư nêu trên.