Nhận diện rủi ro pháp lý, phòng ngừa và giải quyết tranh chấp từ giao dịch M&A

Có thể bạn quan tâm

• Chủ động nhận diện rủi ro trong M&A

  03:27, 21/12/2018

• M&A và chuyện “kiến nuốt voi”

  12:00, 20/12/2018

• Thấy gì từ xu hướng M&A các công ty nông nghiệp?

  07:00, 18/12/2018

Phát biểu tại hội thảo, ông Vũ Ánh Dương, Phó Chủ tịch Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam cho biết: "Đây là năm thứ ba liên tiếp, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) và Uỷ ban Trọng tài Thương mại Hàn Quốc (KCAB) phối hợp cùng tổ chức sự kiện phục vụ cộng đồng doanh nghiệp.

Là hai tổ chức trọng tài tiêu biểu của Việt Nam và Hàn Quốc, chúng tôi luôn tự đặt ra nhiệm vụ cho mình là cần có nhiều các hoạt động đóng góp vào sự phát triển của trọng tài thương mại và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn khác – phương thức giải quyết được tin dùng rộng rãi trên thế giới, đặc biệt là trong thời đại của giao thương kinh tế toàn cầu như hiện nay".

Ông Vũ Ánh Dương, Phó Chủ tịch Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam. (Ảnh: Quốc Tuấn/DĐDN)

Ông Dương cho hay, thị trường M&A Việt Nam, đã trải qua một thập kỷ sôi động với nhiều cơ hội mới trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam tiếp tục chuyển biến tích cực. Có thể dễ dàng đồng tình với nhận định trên nếu nhìn vào các con số thống kê được công bố: 4.353 thương vụ, với tổng giá trị M&A đạt 48,8 tỷ USD được thực hiện trong giai đoạn 2009-2018.

Sau 10 năm thì cùng với sự phát triển của thị trường, mối quan tâm của các nhà đầu tư về các rủi ro trong cá thương vụ M&A cũng bắt đầu nhiều hơn đặc biệt là các rủi ro về mặt pháp lý – nguyên nhân chính và trực tiếp dẫn tới đổ bể thương vụ hoặc thậm chí là các quá trình tranh chấp hay kiện tụng ồn ào và tốn kém sau đó.

"Mua bán và sáp nhập doanh nghiệp có lẽ là chủ đề được rất nhiều diễn đàn đề cập tới, trong đó có những diễn đàn lớn, uy tín đưa ra những thông tin đa dạng về tình hình thị trường, các chính sách của nhà nước cũng như khuôn khổ pháp lý của hoạt động M&A.

Tuy nhiên, khi chúng tôi, VIAC và KCAB cùng nhau lên ý tưởng về sự kiện này, đã nhận định rằng, có lẽ, cũng giống như ở nhiều lĩnh vực khác, ở giai đoạn đầu phát triển của thị trường M&A, các mối quan tâm hàng đầu của cộng đồng các nhà đầu tư tiềm năng trên thị trường sẽ là về chính sách thuế, khuôn khổ pháp lý của thị trường, chính sách quản lý về cạnh tranh của nhà nước, các xu hướng của thị trường,...

Và khi thị trường đã bắt đầu đi vào hoạt động ổn định hơn, đạt tới quy mô phát triển tương đối thì lúc này các rủi ro pháp lý sẽ là vấn đề nên được đưa lên bàn và cùng thảo luận", ông Dương nói.

Toàn cảnh hội thảo. (Ảnh: Quốc Tuấn/DĐDN)

Cũng theo ông Dương, “Hội thảo này được tổ chức với hy vọng rằng sẽ tạo ra một cơ hội để các doanh nghiệp đang hoặc sẽ có hoạt động M&A, các doanh nghiệp tham gia vào thị trường M&A với vai trò tư vấn, hỗ trợ giao dịch M&A có thể trao đổi và tiếp cận những thông tin hữu ích từ các chuyên gia đã nghiên cứu, theo dõi cũng như trực tiếp tham gia vào các hoạt động M&A liên quan tới vấn đề nhận diện rủi ro pháp lý để từ đó có phương án phòng ngừa cũng như quản lý và giải quyết tranh chấp hiệu quả.

Vấn đề quản lý rủi ro và quản lý tranh chấp sẽ được đề cập tới ở nhiều phương diện, qua đó, hy vọng sẽ giúp ích cho các doanh nghiệp đưa ra lựa chọn phù hợp về phương thức giải quyết tranh chấp cũng như sử dụng hiệu quả hơn các công cụ này để giảm thiểu các chi phí cũng như thời gian cho việc xử lý các tranh chấp phát sinh, không làm lỡ mất các cơ hội “chốt deal” trong các thương vụ M&A vốn được đánh giá là quá trình “dễ tổn thương” bởi các yếu tố bên ngoài”.

Ông Ho Won Lee - Chủ tịch, Uỷ ban Trọng tài thương mại Hàn Quốc. (Ảnh: Quốc Tuấn/DĐDN)

Tại hội thảo, ông Ho Won Lee - Chủ tịch, Uỷ ban Trọng tài thương mại Hàn Quốc (KCAB) cho biết, đây là năm thứ ba liên tiếp, VIAC và KCAB tiến hành các sự kiện phục vụ cộng đồng doanh nghiệp tại Việt Nam cũng như các nhà đầu tư tiềm năng sẽ có hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Chuỗi sự kiện thực sự đã trở thành hoạt động thường niên gắn với thương hiệu của VIAC và KCAB – sự kiện quốc tế chất lượng, thành công và tạo được những dấu ấn tốt đẹp trong giới chuyên môn, lan tỏa tới cộng đồng doanh nghiệp trong và ngoài nước.

"Cùng với sự phát triển của thị trường, các rủi ro cũng xuất hiện nhiều hơn đặc biệt là các rủi ro về mặt pháp lý – nguyên nhân chính và trực tiếp dẫn tới đổ bể thương vụ hoặc thậm chí là các quá trình kiện tụng ồn ào và tốn kém sau đó. Chính vì vậy, hôm nay, hội thảo được tổ chức với mong muốn đưa tới cộng đồng doanh nghiệp thông tin hữu ích về một số rủi ro pháp lý và các bài học kinh nghiệm thực tiễn về các tranh chấp phát sinh từ giao dịch M&A", ông Ho Won Lee nhấn mạnh. 

Hội thảo được chia thành 3 phiên với các nội dung chính: (1) Cập nhật về các xu hướng mới trong trọng tài thương mại và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn khác; (2) Giao dịch M&A: Nhận diện rủi ro pháp lý thường gặp; và (3) Trọng tài thương mại – Phương thức phù hợp nhất để giải quyết tranh chấp từ giao dịch M&A. Cập nhật về các xu hướng mới trong trọng tài thương mại và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn khác.

Luật sư Đặng Xuân Hợp – Trọng tài viên, Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam và Ông Heehwan Kwon – Giám đốc KCBA Quốc tế. (Ảnh: Quốc Tuấn/DĐDN)

Tại phiên đầu tiên, cập nhật về các xu hướng mới trọng tài thương mại và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn khác, trước tiên theo ông Heehwan Kwon – Giám đốc KCBA Quốc tế cho biết: “Khi tham gia vào các thương vụ M&A, các doanh nghiệp cũng như nhà đầu tư phải nắm bắt được những quyền và nghĩa vụ của mình. Có như vậy, doanh nghiệp mới có thể chủ động nhận diện được các rủi ro có thể xảy ra sau khi thực hiện các M&A”.

Điểm lại tình hình quan hệ đầu tư giữa Việt Nam – Hàn Quốc, ông Heehwan Kwon cho biết, hiện nay Hàn Quốc đang là nhà đầu tư có dòng đầu tư trực tiếp lớn nhất vào Việt Nam. 

Theo đó, tính đến tháng 11/2018, dòng vốn đầu tư trực tiếp từ Hàn Quốc vào Việt Nam hiện nay đang giữ ngôi vương với 7.369 dự án với hơn 62 tỷ USD. Trong đó, chỉ tính riêng 11 tháng đầu năm 2018, có 1.735 số lượt góp vốn, mua cổ phần, với tổng giá trị đạt khoảng hơn 1,3 tỷ USD đến từ Hàn Quốc. 

Trong bối cảnh thị trường M&A được dự báo sẽ tiếp tục phát triển trong những năm tới, cùng với sự phát triển của thị trường, các rủi ro trong những thương vụ cũng xuất hiện nhiều hơn, đặc biệt là các rủi ro về mặt pháp lý, nguyên nhân chính dẫn đến đổ bể thương vụ hoặc thậm chí xảy ra những vụ tranh chấp kiện tụng ồn ào và tốn kém.

Đồng tình với quan điểm của ông Heehwan Kwon – Giám đốc KCBA, Luật sư Đặng Xuân Hợp – Trọng tài viên, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam cho biết: “Trong thực tế đã xảy ra những vụ tranh chấp xảy ra, giữa doanh nghiệp Việt Nam và Hàn Quốc. Việc xảy ra tranh chấp cũng là điều dễ hiểu trong bối cảnh phát triển của nền kinh tế. Điểm mấu chốt ở đây là giải quyết những tranh chấp đó như thế nào?”

Luật sự Đặng Xuân Hợp khẳng định việc sử dụng con đường giải quyết bằng trọng tài là phổ biến với nhiều ưu thế nổi trội. Theo đó, để có thể đưa ra phương án xử lý, doanh nghiệp phải là lựa chọn được chuyên gia có kinh nghiệm từng xử lý vấn đề liên quan trong lĩnh vực đó, có hiểu biết sâu sắc về pháp luật tại nước sở tại, cũng như văn hoá để từ đó có thể đề xuất các giải pháp phù hợp nhất. 

Phiên 2: Nhận diện rủi ro pháp lý thường gặp từ giao dịch M&A. (Ảnh: Quốc Tuấn/DĐDN)

Tại phiên hai, để giúp doanh nghiệp dễ dàng nhận diện rủi ro pháp lý, phòng ngừa và giải quyết tranh chấp từ giao dịch M&A, Luật sư Phạm Duy Nghĩa - Trọng tài viên VIAC, Giám đốc Chương trình Thạc sỹ Chính sách công, Đại học Fulbright Việt Nam đã lấy ví dụ về vụ việc Lavenue Crown.

Theo đó, khu “đất vàng” số 8 - 12 Lê Duẩn đang được trao quyền sở hữu cho Công ty CP đầu tư Lavenue (gọi tắt là Lavenue) với các cổ đông, tỷ lệ sở hữu cổ phần thực tế đã góp: Công ty Quản lý kinh doanh nhà TP HCM tỷ lệ 20% (tương đương 155 tỉ đồng vốn góp); Công ty TNHH đầu tư Kido tỷ lệ 50% (tương đương hơn 387 tỉ đồng); Công ty TNHH MTV Hoa Tháng Năm tỷ lệ 30% (tương đương 232 tỉ đồng).

Lavenue ban đầu do Công ty Quản lý kinh doanh nhà TP.HCM và 4 công ty thuộc Bộ Công Thương sáng lập, nhưng qua các phi vụ chuyển nhượng trái quy định pháp luật, các cổ đông nhà nước này cũng đã “chuyển” quyền chi phối, quyền đầu tư phát triển dự án vào tay các cổ đông tư nhân.

Điểm lại một vài diễn biến của vụ việc, ông Nghĩa cho biết: 11/2007 Uỷ ban nhân dân TP Hồ Chí Minh chấp thuận, phê duyệt dự án đầu tư tòa nhà 36 tầng; 09/2010 Đăng ký thành lập Công ty Đầu tư Lavenue; 12/2010 Bổ sung giấy đăng ký của Lavenue; 11/2011 Cấp và cho Lavenue thuê đất; 11/2011 Cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và nhà đầu tư trả 700 tỷ tiền thuê đất.

Vào tháng 8/2013, sau thanh tra dự án này, Thanh tra thành phố kiến nghị UBND TP.HCM xem xét ra quyết định thu hồi khu đất đồng thời giao Sở TNMT chấm dứt hợp đồng thuê đất với Công ty Lavenue. Sau khi có quyết định thu hồi đất, UBND TP giao UBND Quận 1 thu hồi, hủy bỏ việc chấp thuận cho Công ty Lavenue làm chủ đầu tư dự án đồng thời giao Sở Tài chính chủ trì phối hợp với cơ quan có liên quan báo cáo đề xuất, trình UBND TP xem xét, hoàn trả chi phí hợp lý cho Lavenue. Ngoài ra, Thanh tra TP còn kiến nghị UBND TP.HCM giao Giám đốc Sở Tài nguyên và Môi trường, Sở Kế hoạch và Đầu tư tổ chức kiểm điểm các cá nhân có liên quan đến sai phạm.

12/2018, UBND TP Hồ Chí Minh ra quyết định thu hồi quyền sử dụng đất và yêu cầu 04 doanh nghiệp nhà nước phải hoàn lại 100 tỷ VNĐ.

 Luật sư Phạm Duy Nghĩa - Trọng tài viên VIAC, Giám đốc Chương trình Thạc sỹ Chính sách công, Đại học Fulbright Việt Nam. (Ảnh: Quốc Tuấn/DĐDN)

Vụ việc này, theo ông Nghĩa đã đặt ra câu hỏi pháp lý như: Việc mua lại (Kido/Mayflower mua lại cổ phần) có hợp pháp không? Quyền phát triển lô đất (8-12 Lê Duẩn, Quận 1) có được giao hợp pháp cho Công ty Lavenue hay không?

“Thêm vào đó, việc cấp và cho thuê 02 lô đất trong vòng 50 năm và cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho Công ty Lavenue có hợp pháp không? Trong trường hợp HCM thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và rút lại phê duyệt dự án Lavenue Crown, làm cách nào để giải quyết các hậu quả tài chính, cụ thể nhằm khắc phục việc mất nhà đầu tư?”, ông Nghĩa đặt câu hỏi.

Theo quan điểm của ông Nghĩa, các quy định luật pháp về mua bán và chuyển nhượng tài sản công, hay còn được gọi là cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước rất phức tạp và nhiều rủi ro. Do đó, theo ông Nghĩa, để tránh rủi ro, doanh nghiệp nên có góc nhìn tổng quan hơn trong việc mua bán sáp nhập trong bối cảnh tái cơ cấu doanh nghiệp tại Việt Nam.

Theo đó, về quá trình cổ phần hoá doanh nghiệp thì chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước từ chủ yếu quản lý công thành thực thể thương mại: DNNN sẽ mang hình thức pháp lý của Công ty TNHH hoặc Công ty Cổ phần hoặc có thể là hợp nhất các đơn vị nhỏ lẻ thành các Công ty lớn hơn hoặc thành Tập đoàn kinh tế nhà nước và and Tổng công ty

Đồng thời, quá trình cổ phần hóa cũng thay đổi cơ cấu sở hữu của doanh nghiệp trong đó các nhà đầu tư trong và ngoài nước được nắm giữ cổ phần của doanh nghiệp sau cổ phần hóa bằng việc đa dạng hóa quyền sở hữu: bán cổ phần cho các nhà đầu tư tư nhân, ban quản lý và nhân viên, cho thuê và chuyển giao các công ty vốn NN (nhỏ) cho tập thể người lao động, bán các DNNN nhỏ cho các nhà đầu tư tư nhân.

Ông Nghĩa cho rằng, để doanh nghiệp giảm thiểu rủi ro trong các giao dịch M&A, chúng ta nên tạo dựng một sân chơi bình đẳng. Đồng thời, quản lý doanh nghiệp nhà nước theo quy tắc thị trường: Minh bạch, cạnh tranh, quản trị doanh nghiệp.

Nhà nước cũng thể hiện rõ mong muốn thoái vốn nhà nước khỏi DNNN và chỉ giữ lại hình thức doanh nghiệp 100% vốn nhà nước tại một số doanh nghiệp chủ chốt (giữ lại 240/2700 doanh nghiệp). Nhưng, những con số thống kê cho đến thời điểm hiện tại cho thấy quá trình này mới được thực hiện rất ít, chỉ khoảng 8% trên tổng số vốn nhà nước muốn bán. Như vậy dư địa còn lại, theo ông Nghĩa là 92%.

Các quy định pháp luật về giao dịch M&A

Tuy nhiên mua bán công sản nhà nước thì phức tạp hơn nhiều so với việc mua bán vốn tư nhân và do đó vấn đề rà soát pháp lý (legal due diligence) cần được làm rất kỹ lưỡng. Doanh nghiệp nhà nước hoặc phần vốn nhà nước không chỉ có một ông chủ, bên mua cần mời luật sư rà soát kỹ bởi có khi ông tổng giám đốc hay ông chủ tịch HĐQT cũng chưa phải là những người có đầy đủ thẩm quyền quyết định và ký kết các hợp đồng M&A. Có những vấn đề phải do Bộ chủ quản công ty/ phần vốn nhà nước đó quyết định mới đúng và phải xin ý kiến của rất nhiều người. Nếu thiếu đi một ý kiến đồng ý thì khi thanh tra nhà nước tiến hành rà soát quy trình quyết định bán phần vốn nhà nước sẽ cho rằng chưa phù hơp quy trình và hợp đồng bán cổ phần nhà nước đã ký với nhà đầu tư tư nhân có thể có rủi ro về hiệu lực.

Ông Nghĩa nhận định: “Khác với giao dịch M&A trong khối tư nhân, công ty mục tiêu (target company) trong giao dịch M&A với DNNN chỉ là ngón tay cuối cùng trong nhiều ngón tay khác mà bên mua cần nắm để có thể hoàn thành được cái bắt tay với DNNN trong thương vụ M&A của mình”.

Khi đưa ra một số gợi ý cho doanh nghiệp đang mong muốn thực hiện M&A với DN nhà nước, ông Nghĩa thông tin thêm rằng, nhà đầu tư cần hiểu rằng khi thực hiện M&A để kiểm soát DNNN thì có nghĩa rằng nhà đầu tư mong muốn làm ăn lâu dài tại Việt Nam (mua cổ phần để kiểm soát công ty chứ không phải chỉ mua để sau đó bán lại) và do đó nhà đầu tư cần tìm hiểu rất nhiều các yếu tố khác để thích nghi với các điều kiện tại Việt Nam.

Việt Nam hiện nay được đánh giá là nền kinh tế rất mở bằng việc tham gia nhiều hiệp định thương mại tự do (FTAs) mà nổi bật nhất gần đây là CPTPP. Điều 17 của CPTPP đã ràng buộc rất chặt chẽ nhà nước trong việc quản lý các công ty của mình khi thực hiện các giao dịch với nhà đầu tư tư nhân theo hướng bảo vệ nhà đầu tư tư nhân. Và nhiều công cụ cũng được đưa cho nhà đầu tư tư nhân để bảo vệ mình trong các giao dịch này như là khởi kiện chính quyền ra trọng tài quốc tế.

Kết thúc bài trình bày của mình, ông Nghĩa nhận định rằng giao dịch M&A với khối DNNN đang còn nhiều dư địa phát triển và sẽ là xu hướng phát triển hơn nữa trong thời gian sắp tới. Tuy quá trình có thể phức tạp nhưng là cơ hội tốt cho tất cả các nhà đầu tư với những chiến lược cẩn thận, kỹ lưỡng và chuyên nghiệp.

Luật sư Nguyễn Duy Linh – Công ty Luật Quốc tế Việt Nam (VILAF). (Ảnh: Minh Vân/DĐDN)

Cũng tại phiên 2, chia sẻ cụ thể về những khó khăn từ hành lang pháp lý đang tạo ra, Luật sư Nguyễn Duy Linh – Công ty Luật Quốc tế Việt Nam (VILAF) khẳng định: “Sự không rõ ràng của hệ thống pháp lý về M&A dẫn đến sự không chắc chắn về tính hợp pháp của giao dịch M&A”. 

Bên cạnh đó đó, theo ông Linh còn dẫn đến khả năng giao dịch M&A bị huỷ bỏ do sự diễn giải hoặc sự phán xét hoặc quyết định của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Theo đó, rủi ro tiềm tàng về việc thực hiện các biện pháp chế tài nhất định như định nghĩa không rõ ràng về thị trường liên quan, hay định nghĩa không rõ ràng về công ty đại chúng hay như cơ chế không rõ ràng về việc kế thừa các nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý và nợ trong trường hợp mua lại tài sản.

Cũng theo Luật sư Nguyễn Duy Linh, cũng chính việc thiếu hệ thống pháp lý về M&A dẫn đến sự không chắc chắn trong việc thực hiện giao dịch M&A, và khả năng không được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chấp thuận.

Dẫn chứng, Luật sư Nguyễn Duy Linh chỉ ra, vấn đề về thuế đối với khoản tiền giữ lại để bồi thường hoặc giao dịch M&A được thực hiện ở cấp độ Holdco nhằm tránh các điều kiện kinh doanh áp dụng đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Hoặc như thiếu các điều khoản để thực thu các thoả thuận nhất định của các bên trong các giao dịch phức tạp và các giao dịch quốc tế. 

Đề xuất một trong những giải pháp khi xảy ra tranh chấp thương mại, các chuyên gia cho rằng, bên cạnh việc lựa chọn Toà án Việt Nam, thì có thể lựa chọn việc giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hoà giải, cơ quan trọng tài trong nước ví dụ như VIAC, cơ quan trọng tài nước ngoài và quốc tế....

Chia sẻ về một trong những tình huống cụ thể, ông Jihoon Cha – Thành viên Công ty Luật Yoon &Yang đã chia sẻ trường hợp tranh chấp của công ty Hàn Quốc là HANBO với một đối tác Mỹ. Cụ thể, mặc dù HANBO là một trong những công ty lớn của Hàn Quốc, do ảnh hưởng của khủng hoảng kinh tế, nên công ty này đã nộp đơn bảo hộ phá sản lên Chính phủ Hàn Quốc.

Theo đó, ngày 26 tháng năm 2002, đã có nhà đầu tư Mỹ đồng ý mua lại HANBO với tổng giá trị 377 triệu USD. Sau khi thực hiện hợp đồng M&A, bên mua là đối tác Mỹ đã xin gia hạn 2 lần để thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho HANBO và đã được Toà án Hàn Quốc chấp thuận. Tuy nhiên, sau 2 lần gia hạn, đối tác Mỹ đã đề xuất gia hạn đến lần thứ 3 để hoàn thiện nghĩa vụ thanh toán. Trước quyết định này, HANBO đã quyết định rút khỏi thương vụ này và bán cho một đối tác khác đến từ Hàn Quốc với giá trị gấp đôi. Chính vì vậy đối tác Mỹ đã đòi HANBO bồi thường ngoài khoản tiền đặt cọc còn có thêm 10% giá trí trị của khoản đặt cọc. 

Từ câu chuyện này, ông Jihoon Cha đặt câu hỏi, trong thương vụ này, người mua đã thực hiện đầy đủ hoặc một phần các điều khoản của hợp đồng hay chưa và có phù hợp với luật pháp của Hàn Quốc hay không?

Và việc HANBO từ chối việc gia hạn thanh toán lần 3 này của đối tác Mỹ có phù hợp hay vi phạm với các điều khoản hợp đồng giữa hai bên hay không?

Đây là một trong những trường hợp thực tế đã xảy ra và các doanh nghiệp, nhà đầu tư Việt Nam có thể lưu ý kinh nghiệm trong những trường hợp tương tự có thể xảy ra. 

Ông Nguyễn Mạnh Dũng – thành viên Toà trọng tài Quốc tế ICC. (Ảnh: Quốc Tuấn/DĐDN)

Mở đầu phiên 3, ông Nguyễn Mạnh Dũng – thành viên Toà trọng tài Quốc tế ICC, Trọng tài viên VIAC, đặt vấn đề: “Trọng tài quốc tế sẽ giải quyết tranh chấp M&A như thế nào? Trước tiên, việc các bên giao kết hợp đồng liên quan đến giao kết M&A lựa chọn trọng tài quốc tế tạo ra cho các bên một không gian rộng rãi hơn để thương thảo, đàm phán hợp đồng”.

Câu hỏi đặt ra là, những đặc tính nào của trọng tài quốc tế phù hợp với đặc trưng của các giao dịch của M&A?

Theo quan điểm của ông Nguyễn Mạnh Dũng, tính bảo mật, sự thuận tiện trong việc lựa chọn ngôn ngữ quốc tế của vụ kiện, trình độ chuyên môn của trọng tài viên đối lập so với thẩm phán của Toà án Quốc gia, vốn không tương thích với các giao dịch M&A quốc tế, tính linh hoạt về thủ tục, tính chung thẩm của phán quyết, khả năng cưỡng chế thi hành quốc tế, và quyền tự do lựa chọn của các bên tranh chấp.

Phân tích yếu tố này, ông Nguyễn Mạnh Dũng cho biết, không chỉ riêng Việt Nam, mà tại nhiều nước khác trong khu vực và thế giới, thẩm phán của toà án quốc gia thông thường cũng không được đánh giá là chuyên biệt và tương thích đối với các giao dịch M&A toàn cầu.

Ông Phan Trọng Đạt, Phó Tổng Thư ký VIAC cũng đưa ra một số thông tin về các loại tranh chấp có thể phát sinh trong một thương vụ M&A từ những giai đoạn tìm kiếm công ty mục tiêu (target company), thực hiện việc đàm phán và rà soát/thẩm định công ty mục tiêu, giao kết hợp đồng M&A và thực hiện hợp đồng.

Cụ thể, trong giai đoạn tìm kiếm công ty mục tiêu (target company), doanh nghiệp có thể dễ dàng tìm được các dịch vụ hỗ trợ đang được cung cấp bởi các công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ hay các công ty kiểm toán. Ở VIAC đã từng giải quyết tranh chấp phát sinh trong giai đoạn này giữa bên mua (bên tìm kiếm công ty mục tiêu để thâu tóm) và bên cung cấp dịch vụ tư vấn tìm kiếm nhà đầu tư, định giá cổ phần muốn bán, chuẩn bị hồ sơ chào bán và bán cổ phần công ty… và có lẽ việc giải quyết tranh chấp phát sinh ở giai đoạn này cần nhất yếu tố nhanh chóng, gọn gàng để sau đó doanh nghiệp tiếp tục tận dụng các thời cơ mua/bán trên thị trường.

Ông Đạt khẳng định: “Một thủ tục trọng tài linh hoạt và ngắn gọn sẽ là phương án tốt nhất cho các tranh chấp ở giai đoạn này thay vì lựa chọn phương án tố tụng tòa án với nhiều cấp xét xử”.

Ông Phan Trọng Đạt, Phó Tổng Thư ký VIAC. (Ảnh: Quốc Tuấn/DĐDN)

Sau khi đã tìm được đối tác trong thương vụ M&A, các bên sẽ cùng nhau đàm phán và lúc này bên mua sẽ tiến hành khâu rà soát/thẩm định (due diligence). Đây có lẽ là giai đoạn mà các doanh nghiệp cần có sự hỗ trợ từ các luật sư (hợp đồng dịch vụ pháp lý) và các công ty tư vấn tài chính chuyên nghiệp (hợp đồng dịch vụ tư vấn và kiểm toán). Giai đoạn này chúng ta sẽ bắt gặp những tài liệu như: Thư bày tỏ ý định, Biên bản ghi nhớ, Bảng các điều khoản cơ bản và rất đáng lưu tâm là các Thỏa thuận bảo mật bởi giai đoạn này các bên đang từ từ chia sẻ cho nhau nhiều thông tin có tính chất rất nội bộ của mình; và do đó, tranh chấp phát sinh trong giai đoạn này cần đặt ra yêu cầu về tính bảo mật. “Thủ tục tố tụng tòa án công khai có lẽ không phù hợp để sử dụng cho các tranh chấp phát sinh tại giai đoạn này” – ông Đạt kết luận.

Ông Đạt nhận định rằng hợp đồng M&A là loại hợp đồng vô cùng đặc biệt bởi khác với các hợp đồng thông thường chỉ bao gồm các quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên. Trong hợp đồng M&A ngoài các yếu tố pháp lý (chủ thể ký hợp đồng, giá cả và phương thức thanh toán, chuyển giao quyền sở hữu tài sản,...) thì còn có các yếu tố tài chính (lịch sử tài chính của doanh nghiệp: các khoản nợ, trái phiếu, các khoản đầu tư tài chính...) và cả các yếu tố kinh doanh (chiến lược với nhân sự chủ chốt, chiến lược kinh doanh sắp tới...).

Như vậy, nếu có tranh chấp phát sinh từ hợp đồng M&A thì một lần nữa yêu cầu về tính bảo mật được đặt ra và đồng thời, người giải quyết tranh chấp phải có chuyên môn sâu, am hiểu về hợp đồng M&A. “Người tốt nhất, giỏi nhất để giải quyết tranh chấp từ hợp đồng M&A là các trọng tài viên do chính các bên tìm kiếm và lựa chọn. Không có phương án nào tốt hơn như vậy – và điều này chỉ có phương thức trọng tài mới đáp ứng được”, ông Đạt khẳng định.

Trong phần trình bày của mình, ông Nguyễn Mạnh Dũng cũng đặt câu hỏi, có bao giờ các doanh nghiệp nghĩ rằng, khi soạn hợp đồng, liên quan đến thoả thuận bảo mật cho quá trình đám phán, ký kết, hợp đồng M&A, mà còn có hiệu lực trong quá trình quyết tranh chấp sau này hay chưa? Quan trọng hơn, điều gì sẽ xảy ra, nếu một bên vi phạm thoả thuận bảo mật và chế tài pháp lý nào sẽ được áp dụng? – Tất cả các vấn đề này hoàn toàn có thể kiểm soát tốt hơn nếu ngay từ thời điểm hình thành giao dịch, các bên với sự hỗ trợ của luật sư quan tâm nhiều hơn tới các điều khoản ràng buộc trách nhiệm và điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

Đồng tình với quan điểm này, bàUna Cho - Luật sư, Công ty Luật Kim & Chang cho rằng: Việc lựa chọn được trọng tài viên có đầy đủ các đặc tính như ông Nguyễn Mạnh Dũng nêu trên, rút ngắn thời gian, giảm thiểu chi phí phát sinh từ vụ tranh chấp cho doanh nghiệp. 

Đảm bảo trọng tài viên có năng lực và kinh nghiệm hoạt động trong lĩnh vực mà liên quan đến hợp đồng của M&A. 

Ngoài ra, bà Una Cho cũng chia sẻ về quy trình chuẩn của việc giải quyết tranh chấp của trung tâm trọng tài. Cụ thể, trước tiên phải có đơn, đề nghị giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, xác nhận từ phía trọng tài, xác định thành phần tham gia giải quyết tranh chấp, tham chiếu thư về mặt công việc, biểu thời gian giải quyết tranh chấp, sau đó, các bên sẽ trình bày cung cấp tất cả các bằng chứng liên quan đến tranh chấp. Có thể một vòng, 2 vòng hoặc 3 vòng thậm chí cũng có thể lâu hơn. Đây là những bước được xem là chuẩn hoá trong việc xử lý tranh chấp bằng trọng tài.

Ngọc Hà - Huyền Trang - Quốc Tuấn