Thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh

Luật sư Phạm Hoài Huấn• 19/02/2020 04:30

Công cụ giá được sử dụng một cách hữu hiệu trong các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.

Xét về bản chất, thỏa thuận sử dụng giá (TTSDG) cũng là một loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (HCCT). Tuy vậy, để đạt được mục tiêu các thỏa thuận HCCT sử dụng tổng hợp nhiều công cụ (bao gồm cả công cụ giá), trong khi đó nói về TTSDG tức là chỉ bàn đến một khía cạnh nhỏ của thỏa thuận HCCT với tư cách là các thỏa thuận sử dụng giá làm công cụ để đạt mục tiêu mà các doanh nghiệp hướng đến.

Nhìn từ góc độ đó, có thể định nghĩa TTSDG để HCCT là các thỏa thuận thống nhất hành động giữa các doanh nghiệp cạnh tranh trên thị trường liên quan một cách chính thức hoặc phi chính thức dưới hình thức thỏa thuận ngầm hoặc công khai, trong đó các doanh nghiệp sử dụng giá làm công cụ để đạt được mục đích HCCT trên thị trường liên quan. Để có thể đạt được lợi nhuận độc quyền hoặc hành xử trên thị trường liên quan như một doanh nghiệp độc quyền, các doanh nghiệp cạnh tranh phải giả lập vị trí ấy thông qua các thỏa thuận thống nhất hành động. Cho nên, có thể thấy chủ thể tiến hành các thỏa thuận HCCT nói chung và các TTSDG để HCCT nói riêng là các doanh nghiệp cùng nằm trên cùng một thị trường liên quan.

Là một bộ phận của các thỏa thuận HCCT, các TTSDG để HCCT cũng mang trong mình những đặc điểm chung của các thỏa thuận HCCT nói chung. Theo đó, các TTSDG để HCCT có thể là thỏa thuận công khai hay thỏa thuận ngầm, chính thức hoặc phi chính thức. Cùng là thỏa thuận nhưng TTSDG để HCCT và hợp đồng khác nhau về góc độ tiếp cận. Hợp đồng là các thỏa thuận giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ, nó chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự (và các luật chuyên ngành). Trong đó, pháp luật sẽ qui định về các điều kiện có hiệu lực để thỏa thuận này được coi là hợp đồng. Các điều kiện có thể là điều kiện về năng lực chủ thể, điều kiện về hình thức của hợp đồng...

Trong khi đó, các TTSDG để HCCT được hiểu là các thỏa thuận giữa các bên về việc thống nhất hành động, qua đó nhằm kiểm soát khả năng hành động độc lập giữa các bên trên thị trường liên quan. Với cách tiếp cận nhằm bảo đảm trật tự cạnh tranh trên thị trường, yếu tố được quan tâm là việc các doanh nghiệp có tiến hành loại bỏ hoặc giảm bớt sức ép cạnh tranh thông qua thỏa thuận hay không. Cho nên, hình thức của thỏa thuận không phải là yếu tố cần được lưu tâm.

Với bản chất bất chính, các thỏa thuận HCCT bị pháp luật cạnh tranh của nhiều nước nghiêm cấm, do vậy, các thỏa thuận này có thể diễn ra công khai hoặc thậm chí là các thỏa thuận ngầm. Theo Herbert Hovenkamp, “mặc dù theo điều 1 của Luật Sherman, yêu cầu phải có một “thỏa thuận” giữa các bên. Nhưng thỏa thuận này có thể được xác định dựa trên các bằng chứng dựa trên bối cảnh của nó. Tòa vẫn có thể xử lí các hành vi thông đồng mặc dù không có bằng chứng trực tiếp là các bị đơn đã cùng nhau tham gia vào hành động”. Cho nên có thể thấy thỏa thuận công khai hay ngầm, bằng văn bản hay bằng lời nói, về bản chất chỉ là cách thức để các bên đạt được sự thống nhất hành động. Sự khác nhau của các hình thức hầu như không ảnh hưởng hưởng đến mục đích hạn chế cạnh tranh của các thỏa thuận.

Mục tiêu trong dài hạn của doanh nghiệp là lợi nhuận. Phù hợp với mục tiêu đó, doanh nghiệp sẽ có khuynh hướng tăng giá bán để thu lợi nhuận độc quyền. Xét về khía cạnh kinh tế, doanh nghiệp trong thị trường cạnh tranh và doanh nghiệp độc quyền lợi nhuận là khác nhau.

Trong đó:

P: Giá bán

MR: Doanh thu biên

MC: Chi phí biên

Theo đó, trong thị trường cạnh tranh, doanh nghiệp sẽ tối đa hóa lợi nhuận khi giá bán bằng doanh thu biên. Trong khi đó, trong thị trường độc quyền, doanh nghiệp giá bán cao hơn doanh thu biên.

Các doanh nghiệp sẽ có động cơ cùng nhau ấn định một sản lượng đầu ra nhằm đạt được mức giá mong muốn. Nói cách khác, thông qua thỏa thuận thống nhất hành động, các doanh nghiệp đã hành động như là một doanh nghiệp thống lĩnh hoặc độc quyền (tùy thuộc vào việc thỏa thuận này có bao gồm tất cả hay chỉ phần lớn các doanh nghiệp trên thị trường liên quan) để có thể hướng đến mức lợi nhuận mà doanh nghiệp thống lĩnh/ độc quyền có được. Theo Herbert Hovenkamp thì các doanh nghiệp thỏa thuận thống nhất hành động có thể hưởng lợi nhuận độc quyền giống như một doanh nghiệp độc quyền đơn lẻ.

Xem xét cách tối đa hóa lợi nhuận của doanh nghiệp độc quyền thông qua hình sau:

[Hình minh họa này được lấy từ nguồn: N. Gregory Mankiw (2011), Principles of Economics, 6th Edition, Cengage Learning, trang 307]

Nhìn vào hình trên, nếu như giá là P, doanh thu biên là MR, chi phí biên là MC, các doanh nghiệp sẽ dựa vào giao điểm P = MR = MC (điểm A) và xác định nhu cầu của người dùng bằng đường cầu để xác định mức cầu B, từ đó có thể ấn định mức giá giao động trong đoạn thẳng AB. Nói cách khác, người dùng phải trả giá nhiều hơn khi các doanh nghiệp giả lập vị trí độc quyền trên thị trường liên quan thông qua thỏa thuận thống nhất hành động.

Nhưng ở phương diện khác, theo qui luật cung khi giá tăng nguồn cung cũng sẽ tăng (vì đường cung là đường dốc lên). Các doanh nghiệp khác (đang hoạt động trên cùng thị trường liên quan hoặc doanh nghiệp đối thủ tiềm năng) sẽ có khuynh hướng gia nhập vào thị trường hoặc cung ứng nhiều hơn. Vị trí của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận sẽ bị lung lay. Do vậy, các doanh nghiệp này đứng trước hai lựa chọn (i) Hoặc là giảm giá bán (cũng đồng nghĩa lợi nhuận sẽ giảm) (ii) Hoặc tìm cách loại bỏ các doanh nghiệp này để củng cố hoặc gia tăng thị phần trên thị trường liên quan.

Tuy vậy, xét về mặt lý luận cần phải phân biệt các thỏa thuận HCCT (mà trong đó các TTSDG là một bộ phận) với các thỏa thuận thúc đẩy thỏa thuận HCCT (sau đây gọi tắt là các thỏa thuận thúc đẩy). Bởi các thỏa thuận thúc đẩy này mặc dù có những dấu hiệu rất giống với thỏa thuận HCCT, nhưng xét về tác động đối với cạnh tranh thì nó khác hoàn toàn về bản chất so với các thỏa thuận HCCT.

Hoa Kỳ là một trong những nước tiên phong trong việc xậy dựng các chế định kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và độc quyền. Luật chống đồng quyền của Hoa Kỳ quy định mặc dù thỏa thuận trao đổi, cung cấp thông tin về giá bản thân nó không bất hợp pháp, bằng chứng về việc các đối thủ cạnh tranh cùng chia sẽ thông tin nhằm ấn định giá sẽ là cơ sở để khẳng định bằng chứng cho âm mưu hoặc hành vi bất hợp pháp. Việc đánh giá tính hợp pháp của hành vi trao đổi, cung cấp thông tin tại Hoa Kỳ phải thực hiện dựa trên “quy tắc tính hợp lý” (rule of reason) – một phương pháp phân tích đặc thù trong luật chống độc quyền, giúp phân biệt giữa việc trao đổi thông tin hợp pháp và bất hợp pháp thông thông qua việc so sánh cân bằng tác động phi cạnh tranh của hành vi trao đổi thông tin [giữa các đối thủ cạnh tranh] so với lợi ích cho cạnh tranh tiềm năng của hành vi.

Bằng chứng về thiệt hại từ hành vi phản cạnh tranh (chẳng như sự gia tăng giá trong toàn ngành sau khi có trao đổi thông tin) sẽ là yếu tố mạnh nhất để tìm kiếm sự trao đổi bất hợp pháp. Trong trường hợp không có các hiệu quả phản cạnh tranh rõ ràng như vậy, các tiêu chí sau sẽ phải được xem xét trong việc đánh giá tính hợp pháp của trao đổi thông tin, bao gồm:

Bản chất và số lượng thông tin (trao đổi rộng rãi thông tin về giá cả, đầu ra, chi phí lớn, chiến lược tiếp thị và phát triển sản phẩm mới có nhiều khả năng có ý nghĩa chống cạnh tranh);
Thời điểm thông tin được chia sẻ so với sự thay đổi của giá (chia sẻ dữ liệu trong quá khứ thường được coi là ít có vấn đề hơn chia sẻ dữ liệu hiện tại);
Ý chí của các bên khi trao đổi thông tin (nhằm mục đích hạn chế cạnh tranh, như là nhằm ấn định giá hay bình ổn giá, sẽ là vấn đề);
Cấu trúc ngành (trong các ngành công nghiệp tập trung, một sự trao đổi giữa một số ít doanh nghiệp có thể là nguy cơ cao cho cạnh tranh);
Mức độ công khai của việc trao đổi thông tin (khi thông tin đã được công bố công khai, rủi ro từ trao đổi thông tin giữa các đối thủ cạnh tranh sẽ thấp);
Việc trao đổi được cấu trúc và kiểm soát như thế nào (trao đổi trực tiếp thường có tính cạnh tranh hơn trao đổi thông qua một người trung gian); và
Tần suất trao đổi (trao đổi thường xuyên hơn, vấn đề có thể xảy ra nhiều hơn);

Phần sau đây sẽ giới thiệu các hướng dẫn của tòa án Hoa Kỳ về đánh giá tính hợp pháp của hành vi trao đổi thông tin.

Trong án lệ American Column & Lumber Co. v. United States, Tòa tối cao liên bang của Hoa Kỳ đã phải xem xét tính hợp pháp của nghị quyết của Hiệp hội các nhà sản xuất gỗ cứng Hoa Kỳ (có 365 thành viên là các doanh nghiệp vừa và thị phần kết hợp của họ chỉ chiếm 1/3 thị trường sản xuất gỗ của Hoa Kỳ) đối với khuyến nghị các thành viên thỏa thuận về quản lý sản phẩm sản xuất dư thừa và thống nhất giá đối với các sản phẩm liên quan.

Vấn đề pháp lý đặt ra là với việc cung cấp thông tin về giá, cùng với khuyến nghị của Hiệp hội đã cấu thành nên một kế hoạch cho việc giảm sản lượng và tăng giá bán trong tương lai hay không?

Khi xem xét mục đích và hiệu quả có thể có của việc trao đổi thông tin, Toà án thấy rằng nó là trái pháp luật vì số lượng và chất lượng thông tin được chia sẻ. Tòa cho rằng "các đối thủ cạnh tranh không báo cáo hàng ngày, hàng tuần và hàng tháng về những chi tiết nhỏ nhất về kinh doanh của họ đối với các đối thủ của họ". Khi xem xét tính hợp lý của hành vi tòa án thấy rằng cùng với thỏa thuận trao đổi thông tin này giá gỗ cứng đã tăng lên và đồng thời việc trao đổi thông tin cho phép Hiệp hội phát hiện và trừng phạt các thành viên đã đi chệch hướng khỏi chính sách của họ. Bằng chứng đó cho thấy thỏa thuận cung cấp thông tin cấu thành cartel giá (thỏa thuận ấn định giá) kiềm chế thương mại giữa các tiểu bang, vi phạm Điều 1 Đạo luật Sherman (về chống độc quyền) của Hoa Kỳ.

Khi phân tích về mục đích phi cạnh tranh của thỏa thuận, tòa án đã giải thích tại sao mặc dù các thành viên Hiệp hội chỉ có thị phần chiếm 1/3 thị trường, thỏa thuận họ lại vẫn bị coi là tạo ra cartel giá. Theo đó, tòa phân tích các nhà sản xuất gỗ thường là nhà sản xuất nhỏ lẻ, hoạt động cách biệt ở trong rừng già. Không có các thông tin đại chúng về các thông tin ngành và các nhà sản xuất có rất ít thông tin về các điều kiện của thị trường. Trong khi đó, các doanh nghiệp mua thường là lớn và có nhiều thông tin về thị trường. Chính điều đó dễ dẫn đến tình trạng sản xuất thừa. Điều này cần đặt trong bối cảnh chi phí biên cho việc chặt cây thấp nhưng chi phí để thay thế gỗ là rất cần. Các nhà sản xuất phải đầu tư lớn trong việc trồng các khu rừng (đôi khi kéo dài đến 50 năm), sản xuất thừa có thể đáp ứng được tất cả các phí tổn của việc chặt, cưa nhưng không bù đắp được cho việc trồng mới.

Thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh

Các công cụ chiến lược trong thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Lợi nhuận độc quyền và động cơ tiến hành thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Thị trường cạnh tranh hoàn hảo và thị trường độc quyền