Phòng ngừa và giải quyết tranh chấp hợp đồng đối tác công tư trong lĩnh vực kết cấu hạ tầng

Sáng nay (4/7), Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) cùng với Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) và Ủy ban Trọng tài Thương mại Hàn Quốc (KCAB) tổ chức Hội thảo phòng ngừa và giải quyết tranh chấp hợp đồng đối tác công tư trong lĩnh vực kết cấu hạ tầng: Kinh nghiệm Việt Nam, Thực tiễn quốc tế & Định hướng chính sách.

Phát biểu khai mạc hội thảo, ông Hoàng Quang Phòng – Phó Chủ tịch Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) cho hay, với tư cách là tổ chức đại diện cho tiếng nói từ cộng đồng doanh nghiệp, VCCI đã tham gia tích cực vào quá trình góp ý chính sách, xây dựng pháp luật, góp phần cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh tại Việt Nam trong thời kỳ hội nhập sâu rộng của nền kinh tế đất nước.

Việc VCCI cùng với VIAC – tổ chức trọng tài bên cạnh VCCI, hợp tác cùng KCAB – tổ chức trọng tài duy nhất của Hàn Quốc để tổ chức ra hội thảo chuyên sâu về lĩnh vực giải quyết tranh chấp thương mại và phòng ngừa leo thang thành các vụ kiện nhà đầu tư – nhà nước trong phát sinh từ hoạt động đầu tư công theo hình thức đối tác công tư (PPP) đang được xã hội rất quan tâm hiện nay chính là cụ thể hóa nỗ lực và hướng đi của VCCI.

Ông Phòng nhận định, Việt Nam được kỳ vọng sẽ tiếp tục có tốc độ tăng trưởng kinh tế nhanh do đó nhu cầu về phát triển cơ sở hạ tầng sẽ tiếp tục cần nhiều nguồn lực trong thời gian tới và mô hình hợp tác công tư được đánh giá là nguồn thu hút vốn đầu tư từ xã hội vào phát triển cơ sở hạ tầng.

“Việt Nam thời gian qua đang vươn lên mạnh mẽ: kinh tế tăng trưởng nhanh, xuất khẩu ấn tượng, thành tích thu hút đầu tư nước ngoài vượt bậc. Chính vì vậy, nhu cầu về hạ tầng, năng lượng, chất lượng nhân lực… và kể cả sự thuận lợi của thủ tục hành chính cũng đang tăng lên rất nhanh”, ông Phòng khẳng định.

Theo quan điểm của Phó Chủ tịch VCCI, khi Việt Nam không còn là quốc gia nghèo đói, cơ cấu các nguồn vốn vay cũng thay đổi, các khoản vay ưu đãi ít đi và các khoản vay thương mại nhiều hơn. Trong bối cảnh ngân sách Nhà nước có hạn, nợ công và nợ nước ngoài đã gần chạm ngưỡng an toàn, điều kiện cho vay của các tổ chức quốc tế kém ưu đãi hơn, nhất là đối với vốn ODA, thì việc huy động nguồn lực từ xã hội là một giải pháp cần thiết và tất yếu.

“Thời gian qua, để đáp ứng nhu cầu ngày càng lớn về phát triển cơ sở hạ tầng, đầu tư theo mô hình đối tác Công – Tư (PPP - Public Private Partnership) đã được áp dụng tại Việt Nam và đã khẳng định được đây là một giải pháp hiệu quả để thu hút nguồn vốn đầu tư tư nhân. Theo số liệu từ Chính phủ khi tổng kết về tình hình thực hiện dự án PPP, tính đến thời điểm tháng 1 năm 2019 đã có 336 dự án PPP đã ký kết hợp đồng (trong đó, 140 dự án BOT, 188 dự án BT và 08 dự án khác)”, ông Phòng nhấn mạnh.

Cũng theo ông Phòng, hiện tại, Chính phủ cũng đang dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) dự kiến sẽ trình ra Quốc hội thảo luận tại kỳ họp tháng 10 năm 2019 tới. “Đây là khung khổ pháp lý hết sức quan trọng để thúc đẩy hơn nữa dòng vốn đầu tư của tư nhân vào phát triển hạ tầng”.

Về kinh nghiệm cho sự phát triển của PPP tại Việt Nam trong thời gian tới, ông Phòng tin rằng sẽ có rất nhiều kinh nghiệm tốt từ một nước đi trước.

“Chẳng hạn một kinh nghiệm tốt có thể học hỏi là cách tiếp cận, ưu tiên xử lý tranh chấp PPP bằng hình thức trọng tài thương mại, hòa giải thương mại. Đây là lựa chọn hiệu quả, giảm khả năng các tranh chấp PPP bị đẩy thành các vụ kiện về đầu tư theo các hiệp định bảo hộ đầu tư (BITs) hoặc các hiệp định thương mại mới (FTAs)”, ông Phòng nhận định.

Ông Phòng cho rằng, nếu chúng ta có cách tiếp cận tốt vấn đề giải quyết tranh chấp, khi xử lý từng vụ việc hay khi xây dựng khung khổ chính sách, là hành động rất cụ thể và có ý nghĩa để xây dựng quan hệ PPP bền chặt.

"Nó giúp tạo  dựng được niềm tin cho nhà đầu tư, qua đó thu hút mạnh mẽ hơn sự tham gia của tư nhân vào phát triển hạ tầng của đất nước", ông Phòng nhấn mạnh.

Ông Le Ho Won, Chủ tịch Uỷ ban Trọng tài thương mại Hàn Quốc (KCAB), cũng đã có bài phát biểu chào mừng các đại biểu tới tham dự hội thảo. Ông Le Ho Won khẳng định mối quan hệ tốt đẹp giữa KCAB và VIAC và mục tiêu chung của hai tiếp tục tổ chức nhiều sự kiện chuyên môn phục vụ không chỉ cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam và Hàn Quốc mà còn các nhà đầu tư nước ngoài đang và sẽ tìm tới Việt Nam như là một điểm đến đầu tư khả thi và ổn định. 

Cũng phát biểu tại buổi lễ hôm nay, ông Vũ Ánh Dương, Phó Chủ tịch Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam cho biết: Trong suốt quá trình hoạt động của mình, VIAC luôn rất trân trọng sự đồng hành của VCCI trong rất nhiều hoạt động của VIAC để VIAC có thể thực hiện được các sứ mệnh đã được đặt ra cho mình, đó là (i) tổ chức trọng tài quốc tế kiểu mẫu tại Việt Nam, cung cấp dịch vụ giải quyết tranh chấp với tiêu chuẩn quốc tế và (ii) đóng góp, thúc đẩy sự phát triển của các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án, góp phần cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh của một Việt Nam đang rất năng động hội nhập toàn diện vào nền kinh tế toàn cầu hiện nay.

Tại hội thảo, ông Dương cũng chỉ ra những ưu điểm của việc sử dụng phương án trọng tài thương mại hay hòa giải thương mại cho các tranh chấp trong mô hình PPP giữa nhà đầu tư (khối tư nhân) và nhà nước.

Ông Dương khẳng định về tính ưu việt của hòa giải thương mại tại Việt Nam và cho rằng Chính phủ cũng đang tiếp cận theo hướng nỗ lực xử lý ngay, dứt điểm các tranh chấp phát sinh ở cấp độ hợp đồng (dân sự/thương mại) và xử lý tranh chấp thông qua đối thoại; tránh nguy cơ leo thang thành tranh chấp đầu tư; tạo môi trường kinh doanh ổn định.

Phiên I: Một số thông tin về khuân khổ pháp lý và triển vọng của mô hình PPP kết cấu hạ tầng tại Việt Nam và một số chia sẻ kinh nghiệm từ Hàn Quốc.

Phiên I được điều phối bởi ông Đậu Anh Tuấn, Trưởng Ban Pháp chế VCCI. Phiên I được bắt đầu bằng bài trình bày đến từ bà Vũ Quỳnh Lê - Phó Cục trưởng Cục Quản lý đấu thầu, Bộ Kế hoạch và Đầu tư.

Là đơn vị được giao chủ trì dự thảo Luật đầu tư công theo hình thức đối tác công tư, bà Lê đã trình bày gắn gọn về nội dung của dự thảo hiện tại và quan điểm xây dựng một khuôn khổ đảm bảo hoạt động hợp tác công tư sẽ được diễn ra minh bạch, công bằng; đảm bảo vai trò giám sát tài sản công của Nhà nước nhưng cũng tôn trọng đầy đủ các quyền lợi của nhà đầu tư tư nhân trong mối quan hệ đối tác.

Về việc lựa chọn nhà đầu tư, dự thảo Luật đã chỉnh sửa một số nội dung về lựa chọn nhà đầu tư để phù hợp với điều kiện thực tế của nước ta và các kinh nghiệm trên thế giới, cụ thể như sau: Đơn giản hóa quy trình, lựa chọn nhà đầu tư, việc phát hành hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu căn cứ báo cáo nghiên cứu khả thi được phê duyệt. Các nội dung trong kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư (như phương thức và hình thức lựa chọn nhà đầu tư; thời gian tổ chức lựa chọn nhà đầu tư) được phê duyệt đồng thời tại báo cáo nghiên cứu khả thi (Điều 22 dự thảo).

Về lộ trình, bà Lê cho biết, hiện luật PPP đang được thảo luận để xin ý kiến lần đầu. Dự thảo đã được đăng tải công khai trên Cổng thông tin điện tử của Bộ Kế hoạch Đầu tư để lấy ý kiến góp ý để tiếp tục được chỉnh sửa và tin tưởng rằng Luật đầu tư công theo hình thức đối tác công tư sẽ giúp tăng niềm tin và thu hút nhiều nguồn lực của xã hội vào các dịch vụ công trong đó có việc phát triển cơ sở hạ tầng của đất nước.

“Trên cơ sở tiếp thu ý kiến lần đầu, dự thảo Luật sẽ được trình Quốc hội và kỳ họp cuối năm 2019. Theo dự kiến giữa năm 2020 sẽ ban hành và đầu 2021 có hiệu lực”, bà Lê thông tin thêm.

PGS TS Phạm Duy Nghĩa. Giảng viên, Trường Chính sách công và Quản lý, Đại học Fulbright Việt Nam khẳng định sự dẫn dắt của quá trình đầu tư nhân vào cơ sở hạ tầng rất tốt, từ quy hoạch đến gọi vốn, nâng cấp bảo dưỡng công trình…

“Tuy nhiên, các dự án PPP thường có vòng đời dài nên sẽ kéo theo rất nhiều rủi ro”, ông Nghĩa nhấn mạnh.

Về vấn đề nhận diện rủi ro pháp lý trong các dự án PPP, ông Nghĩa cho biết biết đó rủi ro về pháp luật khi pháp luật thay đổi quá nhanh, rủi ro về tài chính, rủi ro về thuế, quản lý…

“Những rủi ro này sẽ kéo theo hệ quả là làm tăng chi phí của doanh nghiệp trong quá trình thực hiện dự án. Điều này không chỉ gây thiệt hại cho các bên tham gia dự án mà còn có thể dẫn đến tình trạng tranh chấp kéo dài, thậm chí phải dừng dự án”, ông Nghĩa nói.

Để hạn chế rủi ro này, ông Nghĩa đưa ra 2 giải pháp cơ bản như sau:

Thứ nhất: Quá trình soạn thảo và thiết kế hợp đồng phải tính được cả những rủi ro cho hiện tại và tương lai.

“Các dự án PPP thường kéo dài trong 20-30, trong thời gian đó, pháp luật sẽ thay đổi rất nhanh, sẽ có rất nhiều luật sửa đổi và nhiều luật mới được ban hành, tỷ giá tiền tệ thay đổi… Khi ấy, các hợp đồng PPP cần phải dự báo được sự thay đổi của pháp luật và tỷ giá. Đồng thời, thiết kế được những chế tài phù hợp như các tình huống miễn trách, tạm dừng thực hiện nghĩa vụ, yêu cầu bồi thường thiệt hại và thực hiện hợp đồng”, ông Nghĩa nhấn mạnh.

Giải pháp thứ hai, theo ông Nghĩa chính là việc lựa chọn các hình thức trợ giúp pháp lý như thuê luật sư, sử dụng biện pháp hòa giải thương mại trong trường hợp có tranh chấp.

“Nhiều người nói với tôi, thứ đáng sợ ở Việt Nam không phải là luật mà là quá trình thực hiện luật. Bởi quá trình này thường diễn ra rất lâu. Nếu nhà đầu tư không hiểu biết quy trình có thể khiến quá trình thực hiện thủ tục hành chính kéo dài, tạo nên nhiều rủi ro cho cả nhà đầu tư và nhà nước. Khi ấy, hòa giải thương mại và sử dụng công cụ trợ giúp pháp lý sẽ là sự lựa chọn tốt”, ông Nghĩa nhấn mạnh.

Trước câu hỏi của điều phối phiên, đâu sẽ là mối quan tâm của nhà đầu tư khi kí hết hợp đồng PPP,  PGS TS Phạm Duy Nghĩa cho rằng điều mà nhà đầu tư quan tâm là Nhà nước cần thực hiện đúng theo cam kết trong hợp đồng hay không.

“Ví dụ như cam kết là thu phí trong thời gian bao nhiêu lâu thì phải thực hiện thu phí trong bằng ấy năm. Mặt khác, nếu trong hợp đồng có điều khoản cam kết bảo lãnh rủi ro cho nhà đầu tư thì khi rủi ro xảy ra xả ra, nhà nước phải thanh toán khoản bảo lãnh cho nhà đầu tư”, ông Nghĩa nhấn mạnh.

Như vậy, trong các hợp đồng PPP, Nhà nước sẽ có 2 vai trò vừa là đối tác của nhà đầu tư và vừa là người điều tiết các hợp đồng PPP.

“Cũng cần lưu ý rằng nếu có tranh chấp xảy ra thì nhà đầu tư sẽ chủ yếu dựa vào hợp đồng như một văn kiện chính thức, nếu nhà nước có vi phạm thì nhà đầu sẽ khởi kiện để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước. Vì vậy, Nhà nước cần lưu ý thực hiện đúng thỏa thuận hợp đồng để đảm bảo cho nhà đầu tư được an tâm khi ký kết hợp đồng, ông Nghĩa nhấn mạnh.

Cũng tại Hội thảo hôm nay, ông Nguyễn Viết Huy, Phó Vụ trưởng Vụ PPP (Bộ GTVT) cho biết, hầu hết các dự án PPP được thực hiện trong thời gian quan chủ yếu là lĩnh vực đường bộ với đa phần là các dự án theo hình thức BOT, có một số Hợp đồng BT.

“Đã có một số dự án đã hoàn thành và không thu phí nữa, một số dự án bị sụt giảm doanh thu, còn lại đa phần là các dự án đang ở giai đoạn hồi vốn”, ông Huy thông tin.

Trả lời câu hỏi đâu là điều mà nhà đầu tư quan tâm nhất khi kết hợp đồng PPP, ông Hong-sik Chung, giáo sư Luật, Trường Đại học Chung-Ang, Hàn Quốc cho rằng điều quan trọng nhất mà nhà đầu tư PPP quan tâm ở thời điểm hiện tại là những thay đổi trong Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP).

“Tôi nhấn mạnh rằng, chính sự thay đổi trong Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) lần này chính là chìa khóa để thu hút sự đầu tư của doanh nghiệp vào trong lĩnh vực PPP”, ông Hong-sik Chung nhấn mạnh.

Với nhà đầu tư Hàn Quốc, ông Hong-sik Chung cho rằng điều khoản bảo lãnh tối thiểu sẽ giúp doanh nghiệp Hàn Quốc yên tâm khi đầu tư vào các dự án PPP tại Việt Nam.

Phiên II: Giải quyết tranh chấp hợp đồng và Phòng ngừa tranh chấp đầu tư tại các dự án PPP kết cấu hạ tầng bằng trọng tài thương mại và hòa giải thương mại. Phiên II được điều phối bởi ông Nguyễn Mạnh Dũng – Phó Giám đốc Trung tâm Hòa giải Việt Nam tiếp tục điều phối.

Phiên II bắt đầu bằng bài trành bày của ông Đỗ Trọng Hải, Luật sư điều hành Công ty Luật TNHH Bizlink, Trọng tài viên VIAC.

Đưa ra các thông tin cụ thể hơn về một số loại tranh chấp điển hình có thể phát sinh trong mô hình tài chính của một dự án PPP trong lĩnh vực kết cấu hạ tầng. Ông Hải còn trình bày thêm về các đặc điểm, tính chất của các tranh chấp này và đặc biệt nhấn mạnh phương thức giải quyết thông qua hòa giải thương mại – được đánh giá là phương án tốt nhất cho các tranh chấp giữa doanh nghiệp và cơ quan nhà nước trong mối quan hệ đối tác công – tư tại Việt Nam hiện nay.

Tiếp sau đó, ông Phan Trọng Đạt, Phó Giám đốc thường trực Trung tâm Hòa giải Việt Nam, thuộc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam đã có bài phân tích nối tiếp; chỉ ra những ưu điểm của việc sử dụng phương án trọng tài thương mại hay hòa giải thương mại cho các tranh chấp trong mô hình PPP giữa nhà đầu tư (khối tư nhân) và nhà nước.

Ông Đạt cũng đồng tình với quan điểm của ông Hải về tính ưu việt của hòa giải thương mại tại Việt Nam và cho rằng Chính phủ cũng đang tiếp cận theo hướng nỗ lực xử lý ngay, dứt điểm các tranh chấp phát sinh ở cấp độ hợp đồng (dân sự/thương mại) và xử lý tranh chấp thông qua đối thoại; tránh nguy cơ leo thang thành tranh chấp đầu tư; tạo môi trường kinh doanh ổn định.

Hai luật sư thành viên của hai công ty Luật hàng đầu tại Hàn Quốc: ông IM Byung Woo – Công ty Luật KIM & CHANG và ông Kim Seung Hyeon (Alex) – Công ty Luật KIM & LEE tiếp tục mang tới phần trình bày từ kinh nghiệm tư vấn cho các cơ quan thuộc Chính phủ Hàn Quốc cũng như các nhà đầu tư tư nhân trong các dự án PPP kết cấu hạ tầng; qua đó tiếp tục nhấn mạnh một số lưu ý phòng tránh rủi ro và quản lý tranh chấp đối với nhà đầu tư trong khi tham gia vào quan hệ PPP với nhà nước.

Trước câu hỏi của điều phối phiên: Làm thế nào để phòng ngừa phát sinh tranh chấp trong các hợp đồng PPP và khi phát sinh tranh chấp thì giải quyết như thế nào?  Luật sư Đỗ Trọng Hải cho rằng, trong các hợp đồng PPP thì việc phòng ngừa tranh chấp là yêu cầu vô cùng quan trọng.

Khi tranh chấp xảy ra, ông Hải cho rằng các bên nên lựa chọn các hình thức các phương thức giải quyết tranh chấp PPP bao gồm thương lượng, hòa giải thương mại, tòa án Việt Nam.

“Từ kinh nghiệm cá nhân, tôi cho rằng thương lượng là phương án được được ưa chuộng nhất”, ông Hải nhấn mạnh.

Trước câu hỏi kinh nghiệm của Hàn Quốc trong việc giải quyết tranh chấp từ hợp đồng PPP như thế nào, ông IM Byung Woo – Công ty Luật KIM & & CHANG cho biết vấn đề đảm bảo của nhà nước đối với các dự án PPP chỉ là một trong những lý do dẫn đến tranh chấp mà thôi.

Liên quan đến vấn đề tài trợ của Nhà nước cho các dự án PPP trong tương lai, ông IM Byung Woo – Công ty Luật KIM & & CHANG cho biết nguồn tài trợ này thường dựa trên dòng tiền trong tương lai.

Kinh nghiệm từ Hàn Quốc cho thấy, việc dự báo được tương lai của dòng tiền trong 20-30 năm và bảo lãnh của nhà nước là hai yếu tố quan trọng trong việc hạn chế rủi cho cho cả nhà nước lẫn nhà đầu tư.

“Ví dụ dự án đường cao tốc Hà Nội –Hải Phòng là dự án PPP với doanh thu hàng năm khoảng 40 triệu USD. Nhưng nhiều sử dụng dịch vụ thường không biết về điều này và họ thường phàn nàn rằng mức phí mà chủ đầu tư đang thu ở thời điểm hiện tại là quá cao. Trong trường hợp này, khi không may rủi ro xảy ra, bảo lãnh của nhà nước đóng vai trò rất quan trọng giúp nhà đầu tư yên tâm”, ông IM Byung nhấn mạnh.

Đáng nói, theo ông IM Byung Woo pháp luật về PPP của Hàn Quốc quy định Chính phủ có quyền đơn phương điều chỉnh hợp đồng trong các trường hợp cần bảo vệ lợi quốc gia, lợi ích công cộng.

“Việt Nam có thể học hỏi để đưa điều khoản này vào Luật”, ông IM Byung Woo nhấn mạnh.

Về cơ chế giải quyết tranh chấp, ông Kim Seung Hyeon (Alex) – Công ty Luật KIM & LEE cho biết, giải quyết tranh chấp tiền tố tụng trọng tài bằng Ủy ban giải quyết tranh chấp theo Mẫu Hợp đồng FIDIC (sách bạc).

“Trong các hợp đồng này, nhà đầu tư chịu trách nhiệm thiết kế và đưa ra điều khoản cho các trường hợp bất khả kháng. Nhà đầu tư có thể đưa ra điều khoản yêu cầu thành lập Ủy ban giải quyết tranh chấp (DAB) khi có tranh chấp xảy ra. Việc thành lập DAB là rất cần thiết vì DAB bao gồm những chuyên gia hiểu rất rõ về dự án, có thể khảo sát công trường và tham vấn thường xuyên cho các bên, như vậy khi có tranh chấp, họ là người nắm rõ các vấn đề. Giải quyết tranh chấp bằng DAB giúp giảm số lượng các tranh chấp phải đưa ra trọng tài, góp phần giữ gìn mối quan hệ giữa các bên”, ông Kim Seung Hyeon (Alex) nhấn mạnh.

Thông thường, quyết định của DAB có 2 loại, hoặc là chung thẩm và có giá trị ràng buộc, hoặc là ràng buộc nhưng chưa phải là chung thẩm trong trường hợp có thông báo phản đối của một bên, khi đó, một bên có thể đưa tranh chấp ra trọng tài.

Ông Kim Seung Hyeon (Alex) cũng cho biết, phiên bản FIDIC 1999 cho phép các bên đi thẳng tới trọng tài nếu không có DAB được thành lập đúng thời hạn, nhưng phiên bản FIDIC 2017 đã khắc phục được điều này để các bên phải đi qua DAB trước khi khởi kiện tại trọng tài.

“Điểm đặc trưng của phương thức này là quyết định của DAB ràng buộc các bên và các bên có thể thi hành thông qua một phán quyết trọng tài để công nhận quyết định DAB đó”, ông Kim Seung Hyeon (Alex) nói.

Về phần mình, ông Nguyễn Mạnh Dũng cho rằng sai lầm của các bên là DAB chỉ cần thiết khi tranh chấp đã phát sinh chứ không phải ngày từ đầu dự án.

“Ở Việt Nam, chưa có cơ chế thi hành các quyết định của DAB và đây là một hạn chế, dẫn đến việc các bên đi thẳng đến trọng tài mà không sử dụng DAB. Dự thảo luật về PPP là điểm các nhà lập pháp cần xem xét để đưa vào quy định trong thời gian tới”, ông Dũng nhấn mạnh.