Gỡ khó cho doanh nghiệp xây dựng: Bộ Xây dựng cần vào cuộc

LTS: Hiệp hội các nhà thầu xây dựng Việt Nam (VACC) vừa có báo cáo và khẩn thiết kiến nghị Chính phủ một số giải pháp cấp bách nhằm tháo gỡ khó khăn cho các doanh nghiệp xây dựng, trong đó đề nghị Thủ tướng Chính phủ giao Bộ Xây dựng hướng dẫn việc áp dụng quy định về điều kiện bất khả kháng đối với các hợp đồng giao nhận thầu.

Chia sẻ riêng với DĐDN, ông Vinh lý giải, đề nghị của Hiệp hội các nhà thầu xây dựng Việt Nam tại Văn bản kiến nghị gửi Thủ tướng Chính phủ đang nói tới việc cần phải xác định yêu cầu giãn cách xã hội theo Chỉ thị 16 là một trường hợp bất khả kháng và các bên không phải chịu trách nhiệm dân sự do đã không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình được thỏa thuận trong Hợp đồng xây dựng (HĐXD) đã ký.

- Xin ông cho biết pháp luật hiện hành đang quy định như thế nào về bất khả kháng áp dụng trong hợp đồng giao nhận thầu?

Bộ luật Dân sự 2015 đưa ra khái niệm chung về sự kiện bất khả kháng và quy định việc bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm dân sự trong trường hợp sự kiện bất khả kháng xảy ra. Cụ thể, Khoản 1 Điều 156 Bộ luật này định nghĩa sự kiện bất khả kháng là “sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”. Khoản 2 Điều 351 quy định “Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Tuy nhiên, BLDS 2015 không liệt kê trường hợp cụ thể nào được coi là sự kiện bất khả kháng.

Tương tự BLDS 2015, Khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại 2005 quy định việc xảy ra bất khả kháng là một trong những trường hợp mà bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm nhưng không liệt kê một trường hợp cụ thể nào được coi là sự kiện bất khả kháng.

Luật Xây dựng 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2020 là luật chuyên ngành điều chỉnh các hoạt động xây dựng, bao gồm việc ký kết, thực hiện các HĐXD. Khoản 2 Điều 143 Luật Xây dựng 2014 quy định cho phép điều chỉnh HĐXD khi gặp trường hợp bất khả kháng theo quy định của pháp luật. Luật này không liệt kê những trường hợp cụ thể nào được coi là “trường hợp bất khả kháng”.

Nghị định số 37/2015/NĐ-CP của Chính phủ về HĐXD, được sửa đổi bởi Nghị định 50/2021/NĐ-CP, đã quy định cụ thể hơn về bất khả kháng. Cụ thể, Khoản 2 Điều 51 đã quy định như sau: “2. Bất khả kháng là một sự kiện rủi ro xảy ra một cách khách quan không thể lường trước khi ký kết hợp đồng xây dựng và không thể khắc phục được khi nó xảy ra mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép như: Thiên tai, sự cố môi trường, địch họa, hỏa hoạn và các yếu tố bất khả kháng khác.”

Về cơ bản khái niệm sự kiện bất khả kháng trong Nghị định số 37/2015/NĐ-CP cũng giống như cách định nghĩa của BLDS 2015. Tuy nhiên, Nghị định này còn liệt kê cụ thể một số ví dụ bất khả kháng như: thiên tai, sự cố môi trường, địch họa, hỏa hoạn và các yếu tố bất khả kháng khác.

Tại Thông tư 08/2016/TT-BXD (Khoản 1 Điều 16) và Thông tư 09/2016/TT-BXD (Khoản 1 Điều 10) của Bộ Xây dựng hướng dẫn về Hợp đồng xây dựng đã quy định thêm rằng: “Bất khả kháng khác trong thi công xây dựng bao gồm các sự kiện sau: quá trình thi công gặp hang caster, cổ vật, khảo cổ, túi bùn mà khi ký hợp đồng các bên chưa lường hết được”. Nếu như trong Nghị định 37/2010/NĐ-CP có liệt kê thêm “yếu tố bất khả kháng khác” thì hai Thông tư này đã quy định cứng luôn “bất khả kháng khác” bao gồm những sự kiện được nêu ra.

Như vậy, cả Nghị định 37 lẫn hai Thông tư hướng dẫn về Hợp đồng tư vấn xây dựng và Hợp đồng thi công xây dựng của Bộ Xây dựng đều không liệt kê “dịch bệnh” hay “quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc giãn cách xã hội do dịch bệnh” là sự kiện bất khả kháng.

Cần lưu ý là, Nghị định 37 và hai Thông tư 08 và Thông tư 09 nêu trên chỉ áp dụng cho các HĐXD thuộc các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn đầu tư công, vốn nhà nước ngoài đầu tư công và HĐXD giữa doanh nghiệp dự án PPP với các nhà thầu xây dựng thực hiện các gói thầu thuộc dự án PPP, mà không áp dụng cho mọi HĐXD.  Các HĐXD thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn khác với nguồn vốn này chỉ là đối tượng được khuyến khích tham khảo áp dụng.

Với các quy định như phân tích ở trên, nếu HĐXD không quy định rõ “dịch bệnh” hay “quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc giãn cách xã hội do dịch bệnh” là một sự kiện bất khả kháng và trách nhiệm tương ứng của các bên trong trường hợp xảy ra bất khả kháng thì khả năng cao sẽ xảy ra tranh chấp khi xác định liệu các nhà thầu xây dựng tại thời điểm áp dụng Chỉ thị 16 có được miễn trách nhiệm vi phạm hợp đồng do không thực hiện, thực hiện không đúng, không kịp thời nghĩa vụ của mình trong HĐXD đã ký hay không.

- Theo quan điểm của ông thì dịch bệnh COVID-19 nói chung và giãn cách xã hội theo Chỉ thị 16 hiện nay nói riêng có được coi là một sự kiện bất khả kháng hay không?

Theo quan điểm của tôi, về cơ bản, doanh nghiệp có cơ sở để lập luận rằng “dịch bệnh COVID – 19” hay “giãn cách xã hội theo Chỉ thị 16” là trường hợp bất khả kháng theo quy định của BLDS 2015.

Thứ nhất, đây đều là các sự kiện xảy ra một cách khách quan. “Dịch bệnh COVID-19” hay “giãn cách xã hội theo Chỉ thị 16” rõ ràng không do các bên trong HĐXD tạo ra, cũng không phát sinh do lỗi chủ quan của các bên.

Thứ hai, đây là các sự kiện không thể lường trước được. Dịch bệnh COVID – 19 đã xuất hiện ở nước ta từ năm 2020, giãn cách xã hội theo Chỉ thị 16 đã từng được áp dụng. Tuy nhiên, tại thời điểm giao kết HĐXD, các bên không biết và không thể dự đoán trước liệu dịch bệnh COVID – 19 có bùng phát trở lại, cũng như việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ quyết định giãn cách xã hội theo Chỉ thị 16 hay không.

Thứ ba, trong nhiều trường hợp thực tế, đây là sự kiện không thể khắc phục được mặc dù các bên đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.

Tôi xin lưu ý rằng các bên cần phải xem xét mức độ cản trở thực hiện nghĩa vụ của mỗi bên do dịch bệnh hay do quyết định giãn cách xã hội trong từng trường hợp cụ thể để kết luận xem trường hợp đó có được miễn trách nhiệm hay không do đã thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng. Nếu dịch bệnh bùng phát nhưng chính quyền vẫn cho công nhân đi làm và bản thân nhà thầu lại không thực hiện biện pháp gì để đảm bảo công nhân đi làm đủ để đảm bảo tiến độ thì nhà thầu khó mà lập luận dựa vào dịch bệnh để được miễn trách nhiệm vi phạm tiến độ cam kết được.

Còn trường hợp chính quyền lại yêu cầu dừng hết hoạt động thi công, nhà thầu không thể tiến hành thi công trong những ngày đó được, mặc dù đã thực hiện mọi biện pháp cần thiết trong khả năng có thể mà tiến độ vẫn bị chậm so với hợp đồng đã ký thì đây lại trường hợp có thể lập luận là bất khả kháng. 

- Nếu ông đã có quan điểm dịch bệnh COVID-19 hoặc giãn cách xã hội theo Chỉ thị 16 là sự kiện bất khả kháng thì việc đề xuất của Hiệp hội các nhà thầu xây dựng lên Thủ tướng yêu cầu BXD hướng dẫn áp dụng quy định này theo ông có thực sự cần thiết?

Xét trong bối cảnh HĐXD thường được các bên soạn thảo sơ sài và pháp luật không quy định cụ thể như vậy, việc Bộ Xây dựng tham mưu được một hình thức hướng dẫn nào đó theo chức năng quản lý nhà nước của mình sẽ là cần thiết.

Chẳng hạn, Bộ Xây dựng có thể sửa đổi Thông tư 08/2016/TT-BXD và Thông tư 09/2016/TT-BXD nêu trên (mặc dù chỉ áp dụng cho những HĐXD thuộc các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn đầu tư công, vốn nhà nước ngoài đầu tư công và HĐXD giữa doanh nghiệp dự án PPP với các nhà thầu xây dựng thực hiện các gói thầu thuộc dự án PPP) theo hướng liệt kê thêm dịch bệnh nào hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong tình huống nào được coi là bất khả kháng.

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, hướng dẫn của Bộ Xây dựng ban hành tại thời điểm này (nếu có) sẽ áp dụng đối với HĐXD chuẩn bị giao kết, khó có thể áp dụng đối với HĐXD đã giao kết trước đó. Điều 152 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2020 chỉ cho phép một văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực trở về trước chỉ trong trường hợp “thật cần thiết để bảo đảm lợi ích chung của xã hội”.

- Trong khi chờ động thái từ phía cơ quan quản lý, ông có lời khuyên gì cho các nhà thầu xây dựng vào thời điểm này?

Lời khuyên chung cho các nhà thầu xây dựng là phải rà soát lại các HĐXD đã giao kết, các dự thảo HĐXD chuẩn bị giao kết để làm rõ lại các trường hợp bất khả kháng, trong đó cố gắng ghi rõ các điều kiện để một trường hợp được coi là bất khả kháng, đồng thời cố gắng liệt kê tối đa trường hợp mà hai bên ký kết Hợp đồng thống nhất là bất khả kháng; trình tự, thủ tục mà mỗi bên khi gặp sự kiện bất khả kháng phải thực hiện, phạm vi miễn trừ trách nhiệm của bên bị ảnh hưởng bởi bất khả kháng (bên vi phạm nghĩa vụ trong Hợp đồng)…

Các bên có thể thỏa thuận cụ thể trong HĐXD về các trường hợp miễn trừ trách nhiệm nói chung thay vì chỉ quy định miễn trừ trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng. Việc này sẽ giúp cho các bên khỏi phải tranh cãi nhau về việc một sự kiện nào đó được các bên dữ liệu miễn trách nhiệm hợp đồng có là sự kiện bất khả kháng quy định trong BLDS hay không và phạm vi miễn trừ trách nhiệm cụ thể là như thế nào.

Tôi nhấn mạnh rằng, HĐXD là “Hợp đồng dân sự”. Vì thế, HĐXD sẽ tuân theo các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, bao gồm “xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng” và “Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực” (Điều 3 BLDS 2015). Các bên nên dành thời gian thỏa đáng để thỏa thuận, làm rõ các trường hợp bất khả kháng trong Hợp đồng ở giai đoạn soạn thảo, đàm phán.

Đối với những HĐXD đã ký, bên nhận thầu hoàn toàn có thể đề nghị trao đổi thiện chí ngay với bên giao thầu về tình huống hiện tại để ký kết với nhau các thỏa thuận bổ sung sửa đổi hợp đồng để xử lý hậu quả pháp lý tương ứng do không thực hiện được nghĩa vụ của mình trong HĐXD đã ký. Miễn là thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, không xâm phạm lợi ích của các chủ thể khác…, thoả thuận đó sẽ có hiệu lực thực hiện đối với các bên và sẽ được pháp luật công nhận.

Các nhà thầu cần lưu ý mọi trao đổi, thông báo về sự kiện dịch bệnh và các quyết định giãn cách xã hội…, sự ảnh hưởng của sự kiện này đối với khả năng thực hiện HĐXD đã ký của mình cần phải thể hiện bằng văn bản và các phương thức liên lạc khác mà pháp luật và Hợp đồng đã ký cho phép.

Trong các văn bản này cũng cần nêu rõ thời điểm bắt đầu, ảnh hưởng của dịch bệnh COVID – 19 hoặc giãn cách xã hội theo Chỉ thị 16 đối với việc thực hiện hợp đồng của bên vi phạm; các biện pháp mà bên đó đã hoặc sẽ thực hiện để hạn chế ảnh hưởng của dịch bệnh COVID – 19 hoặc giãn cách xã hội theo Chỉ thị 16; dự liệu các thiệt hại có thể phát sinh và đề nghị Bên còn lại xem xét, đàm phán và thống nhất trong một thời gian hợp lý về các biện pháp xử lý các nghĩa vụ tồn đọng của bên vi phạm hợp đồng trước sự kiện bất khả kháng.

Trong mọi trường hợp, để đảm bảo vừa nhanh chóng, tiết kiệm chi phí theo đuổi tranh chấp không đáng có, giữ được quan hệ đối tác lâu dài, tôi cho rằng các nhà thầu cần phải luôn đề cao tinh thần trách nhiệm của chính mình đối với công việc được giao thầu, tính chuyên nghiệp và kịp thời trong trao đổi và đàm phán thiện chí, cùng nhau tháo gỡ khó khăn.

- Vâng! Xin cảm ơn ông.