Chế định hợp đồng PPP còn nhiều khiếm khuyết

Đến nay, dự thảo Luật PPP đã được chuẩn bị đưa ra tiếp tục thảo luận tại kỳ họp Quốc hội tháng 5/2020.

Không rõ ràng nghĩa vụ, trách nhiệm của nhà đầu tư

Dự thảo Luật chưa quy định rõ quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của nhà đầu tư (NĐT) và doanh nghiệp dự án (DNDA) trong từng quan hệ với bên ngoài, do đó, có thể dẫn đến hậu quả pháp lý không đáng có là không xác định được một cách rõ ràng quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm giữa hai chủ thể này khi có tranh chấp xảy ra với cơ quan ký kết hợp đồng và các chủ thể khác có liên quan.

Cụ thể là khoản 1 Điều 50 (Ký kết hợp đồng dự án PPP) viết: “1. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP hợp thành một bên và cùng ký vào hợp đồng với cơ quan ký kết hợp đồng. Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án PPP cùng chịu trách nhiệm về quyền và nghĩa vụ được cam kết trong hợp đồng”.

Khác với các loại hợp đồng khác, hợp đồng dự án PPP có đặc thù rất riêng là có hai loại chủ thể độc lập (nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án) cùng đứng về một phía (là một bên) của hợp đồng PPP. Theo khoản 1 Điều 50 nêu trên thì nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án cùng chịu trách nhiệm về quyền và nghĩa vụ cam kết trong hợp đồng. Điều đó có nghĩa là, khi phát sinh một trách nhiệm (nghĩa vụ) pháp lý nào đó với đối tác thì hai chủ thể này cùng chịu; khi có quyền lợi thì hai chủ thể này cùng hưởng.

  Cơ chế chịu trách nhiệm và cơ chế hưởng quyền của nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án là như thế nào thì khoản 1 Điều 50 lại không làm rõ. Vì vậy, đây là một hạn chế của dự thảo Luật về PPP, cần phải được khắc phục.

Tuy nhiên, cơ chế chịu trách nhiệm và cơ chế hưởng quyền này là như thế nào thì khoản 1 Điều 50 lại không làm rõ. Vì vậy, theo tôi, đây là một hạn chế rất lớn của dự thảo, cần phải được khắc phục. Tôi đề nghị làm rõ các trách nhiệm mà nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án “phải cùng chịu” là loại trách nhiệm gì? là trách nhiệm liên đới hay trách nhiệm theo phần hay là một thứ trách nhiệm gì khác. Tóm lại, đây là vấn đề rất quan trọng liên quan đến phân định trách nhiệm pháp lý (chủ yếu là trách nhiệm tài sản) giữa nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án khi các chủ thể này có hành vi vi phạm hợp đồng, do đó, không thể quy định một cách chung chung (cùng chịu trách nhiệm) như Dự thảo đã quy định được.

Ngoài ra, về mặt khoa học pháp lý cũng như về thực tiễn lập pháp thì không có khái niệm “cùng chịu trách nhiệm về quyền”. Quyền là cái mà chủ thể hưởng, do đó không thể có khái niệm “cùng chịu trách nhiệm về quyền” như Dự thảo đang quy định mà chỉ có khái niệm “cùng chịu trách nhiệm về nghĩa vụ”. Vì vậy, tôi xin kiến nghị sửa lại quy định như sau: “Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án cùng chịu trách nhiệm, cùng hưởng quyền, cùng gánh vác nghĩa vụ được cam kết trong hợp đồng”.

Vì vậy, tôi đề nghị phải rà soát lại dự thảo để thể hiện cho rõ: khi nào thì cả hai chủ thể (NĐT và DNDA) phải cùng nhau vi phạm hợp đồng còn khi nào thì chỉ cần một trong số họ vi phạm là đã đủ làm phát sinh hậu quả pháp lý. Việc xác định đúng thành phần chủ thể vi phạm hợp đồng là rất quan trọng vì nó liên quan đến việc quy trách nhiệm cho các chủ thể có liên quan: khi nào thì cả hai cùng vi phạm hợp đồng do đó phải cùng chịu trách nhiệm và khi nào thì chỉ có một bên vi phạm và do đó, chỉ có bên đó chịu hậu quả pháp lý mà thôi.

Hạn chế trong quy định về việc sửa đổi hợp đồng

Trên thực tế quy định về sửa đổi bổ sung hợp đồng dự án PPP được xem là một trong những quy định giúp khắc phục sai sót của dự án PPP. Tuy nhiên, cách thiết kế như trong Dự thảo Luật lần này còn quá mù mờ.

Thứ nhất, cần làm rõ vấn đề về việc khi nào thì Hợp đồng được sửa đổi.

Bộ luật Dân sự 2015 với tư cách là luật chung, luật gốc đã có Điều 421 để quy định về các trường hợp sửa đổi hợp đồng. Với tư cách là một luật chuyên ngành, dự án Luật PPP đã dành một điều để ghi nhận các trường hợp đặc thù của việc sửa đổi hợp đồng trong lĩnh vực PPP.

Cụ thể là, theo điểm a khoản 1 Điều 52 thì hợp đồng PPP có thể được sửa đổi khi “dự án bị ảnh hưởng... có sự thay đổi về quy hoạch, chính sách pháp luật có liên quan gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến phương án kỹ thuật, tài chính của dự án, giá, phí sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án PPP cung cấp”.

Quy định này có nghĩa là không phải hễ có sự thay đổi bất kỳ nào trong quy hoạch, chính sách pháp luật có liên quan đều là căn cứ để các bên yêu cầu sửa đổi hợp đồng mà việc chỉ được thực hiện khi các sự thay đổi đó “gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến phương án kỹ thuật, tài chính của dự án...”.

Chính vì vậy, để quy định này được thực thi trong cuộc sống một cách bình thường mà không bị cản trở bởi sự tranh cãi giữa các bên thì phải làm rõ thế nào là “gây ảnh hưởng nghiêm trọng”.

Vì vậy, tôi kiến nghị dự thảo Luật phải có quy định để làm rõ về khái niệm này cũng như trong Bộ luật Dân sự năm 2015 đã làm liên quan đến khái niệm “hoàn cảnh thay đổi cơ bản” với tư cách là một trong các trường hợp mà các bên được sửa đổi hợp đồng.

Cụ thể, điểm c khoản 1 Điều 420 Bộ luật Dân sự đã quy định hoàn cảnh thay đổi cơ bản là “Hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết trước thì hợp đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác”. Cũng tương tự như vậy, Luật Thương mại năm 2005 tại khoản 13 Điều 3 đã định nghĩa khái niệm “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”.

Thứ hai, một số quy định vi phạm nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể.

Ví dụ, điểm d khoản 1 Điều 52 quy định về một trong các trường hợp sửa đổi hợp đồng là: “Trường hợp khác thuộc thẩm quyền của cơ quan ký kết hợp đồng mà không làm thay đổi chủ trương đầu tư, mang lại hiệu quả cao hơn về tài chính, kinh tế - xã hội cho dự án”.

Như vậy, theo quy định này thì chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng mới có quyền sửa đổi hợp đồng với điều kiện sự sửa đổi đó “không làm thay đổi chủ trương đầu tư, mang lại hiệu quả cao hơn về tài chính, kinh tế - xã hội cho dự án”. Vấn đề đặt ra là tại sao chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng mới có quyền này mà phía bên kia của hợp đồng (nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án) thì lại không? Tôi cho rằng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án cũng cần phải được Luật ghi nhận cho quyền này vì nếu có sáng kiến, biện pháp giúp nâng cao hơn hiệu quả về tài chính, kinh tế - xã hội của dự án thì tại sao họ lại không được quyền nêu ra với bên kia để sửa đổi hợp đồng? Một việc làm “vừa ích nước vừa lợi nhà” như vậy, tại sao Luật này lại không cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thực hiện.

Vì vậy, tôi kiến nghị sửa lại điểm d khoản 1 Điều 52 như sau: “Trường hợp khác với điều kiện không làm thay đổi chủ trương đầu tư, mang lại hiệu quả cao hơn về tài chính, kinh tế - xã hội cho dự án”.

Như vậy, theo quy định mới này thì bất cứ bên nào trong hợp đồng cũng đều có quyền đề nghị sửa đổi hợp đồng nếu đề nghị của họ có lợi cho Nhà nước, xã hội.