[VIỆT NAM HÙNG CƯỜNG] Đấu thầu quốc tế và giải pháp của Việt Nam

Tô Văn Trường• 11/07/2019 11:00

Thiết nghĩ cần vận dụng Luật Đấu thầu một cách đúng đắn để bảo vệ lợi ích quốc gia và giữ yên lòng dân.

Dự án trọng điểm đường cao tốc Bắc - Nam thời gian gần đây gây nên “cơn bão” tranh luận về việc lựa chọn nhà đầu tư nhưng ít người để ý đến “lỗ hổng” về việc viện dẫn Luật Đấu thầu có lợi cho nhà đầu tư nước ngoài,.

Luật Đấu thầu với mục tiêu bảo đảm tuyển chọn công bằng, tìm ra những nhà thầu có chất lượng cao nhất và giá thầu thấp nhất. Tuy nhiên, Luật Đấu thầu năm 2013 có hai điều khoản liên quan đến vai trò của đầu tư nước ngoài, đó là Điều 3 và Điều 15. Hai điều này đã được một số người có trách nhiệm sử dụng để cho rằng Việt Nam không có quyền hạn chế nước ngoài tranh thầu trong các dự án hợp tác công tư (PPP). Hiểu như vậy có đúng không?

Luật Việt Nam về đấu thầu

Áp dụng Luật Đấu thầu, điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế như thế nào?

Điều 3 Luật Đấu thầu quy định: "1. Hoạt động đấu thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này phải tuân thủ quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan. 2. Trường hợp lựa chọn nhà thầu cung cấp nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, vật tư, dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn để bảo đảm tính liên tục cho hoạt động sản xuất, kinh doanh và mua sắm nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của doanh nghiệp nhà nước; thực hiện gói thầu thuộc dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất của nhà đầu tư được lựa chọn thì doanh nghiệp phải ban hành quy định về lựa chọn nhà thầu để áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở bảo đảm mục tiêu công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. 3. Đối với việc lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư thuộc dự án có sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA), vốn vay ưu đãi phát sinh từ điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế giữa Việt Nam và nhà tài trợ thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế và thỏa thuận quốc tế đó. 4. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định về lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó.
Ảnh minh họa: Cao tốc Hà Nội - Hải Phòng

Ảnh minh họa: Cao tốc Hà Nội - Hải Phòng

Như vậy, Điều 3, khoản 3 chỉ ra là cần có đầu thầu quốc tế ở những dự án đầu tư có mượn vốn ODA mà hợp đồng vay vốn có qui định nước cho vay có quyền đấu thầu. Điều 15 khoản 1(a) nhấn mạnh thêm điểm này.

Điều 3, khoản 4: Việt Nam phải thực hiện điều ước quốc tế nếu điều ước quốc tế đòi hỏi đấu thấu quốc tế. Như vậy, từ điều khoản 3 này có thể hiểu Việt Nam có toàn quyền dành riêng đấu thầu cho nhà thầu Việt Nam, trừ khi Việt Nam ký mượn vốn ODA và chấp thuận quyền đấu thầu của chủ nợ.

Khoản 4 điều 3 không áp dụng hoặc bị quan chức Việt Nam hiểu sai, vì cho đến nay thỏa ước thương mại quốc tế WTO không có điều khoản mở rộng đấu thầu cho mọi nước (điểm này sẽ bàn rõ hơn ở phần dưới đây khi diễn giải về cam kết WTO) ).

Nhưng một số quan chức Việt Nam lại hiểu sai về thỏa ước thương mại quốc tế WTO cho rằng WTO đòi hỏi mở rộng đấu thầu cho quốc tế, và cho rằng ngay luật đấu thầu Việt Nam ở điều 15 khoản 2 cũng đòi hỏi phải mở rộng mọi dự án đầu tư dưới hình thức đối tác công tư phải mở cho người nước ngoài (nếu như phía người Việt Nam không có khả năng đáp ứng) vì Luật đấu thầu VN viết là đấu thầu quốc tế áp dụng cho: Dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất, trừ trường hợp hạn chế đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư.

Đúng là điều 15 khoản 2 có thể hiểu là bất cứ dự án đầu tư có sử dụng đất thì đều phải mở ra cho đấu thầu quốc tế, nếu như phía Việt Nam không có khả năng đáp ứng. Mà ở Việt Nam thì dự án nào mà chẳng có sử dụng đất? Và hiểu như thế thì rõ ràng là nước ngoài có quyền đấu thầu ở bất cứ dự án theo hình thức dự án có đối tác công tư. Không lẽ nếu đối tác người Việt Nam chưa đủ khả năng thầu, thì đất nước Việt Nam phải nhượng lại quyền này cho nước ngoài, trừ trường hợp đặc biệt cần hạn chế, mà hạn chế này lại phải có qui định? Như hiện nay chưa có qui định thì Việt Nam phải mở cho đấu thầu quốc tế ư? Tôi chưa thấy nước nào viết luật như vậy vì luật quốc gia lại bảo đảm “ưu tiên” quyền hoạt động của doanh nghiệp nước ngoài.!?

Nếu đọc kỹ, thấy đúng là khoản 2 Điều 15 Luật Đấu thầu không hề có nội dung nào quy định rằng khoản 2 chỉ dành cho việc lựa chọn nhà đầu tư. Nhưng nếu giả sử, khoản 2 cũng áp dụng cho việc lựa chọn nhà thầu thì lúc này lại quay trở lại việc áp dụng quy định tại khoản 1 Điều 15 Luật Đấu thầu. Điều này, dẫn đến việc không cần thiết áp dụng khoản 2 Điều 15 cho việc lựa chọn nhà thầu nữa. Thật ra, thì khoản 2 Điều 15 Luật Đấu thầu đã quy định không rõ ràng nên người ta dễ suy luận khi áp dụng có lợi cho quan điểm của mình.

Xin lưu ý: Ngay ở Mỹ mọi đầu tư với nước ngoài, Bộ Tài chính vẫn có quyền can thiệp, cấm, khi thấy có liên quan đến an ninh quốc gia. Các dự án đầu tư hay hợp tác với nước ngoài (kể cả ở nước ngoài) phải được doanh nghiệp nộp xin ý kiến của Ủy ban Đầu tư nước ngoài ở Mỹ - Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS or the Committee).

Diễn giải khác nhau về cam kết WTO

Trả lời câu hỏi của VietnamFinance về việc dư luận đang quan ngại về việc có rất nhiều nhà đầu tư Trung Quốc quan tâm đến dự án cao tốc Bắc - Nam, ông Nguyễn Danh Huy, Vụ trưởng Vụ Đối tác công tư Bộ Giao thông vận tải cho rằng chúng ta đang sống trong một đất nước pháp quyền và chúng ta phải làm theo luật. Theo ông Huy, Việt Nam có Luật Điều ước quốc tế, trong đó quy định nếu Việt Nam là thành viên của bất kể một tổ chức quốc tế nào thì phải làm theo quy định điều ước quốc tế đã ký.

Nếu “mổ xẻ” thấy quan điểm của ông Huy có chỗ nhầm lẫn bởi vì Việt Nam không có luật bắt buộc phải mở ra mọi dự án cho mọi nước, và luật quốc tế cũng không bắt buộc. Luật quốc tế về nhà thầu liên quan đến mua sắm chính phủ của WTO thì chỉ áp dụng cho một số nước ký kết, VN lại chưa phải là thành viên của hiệp định này.

Cho nên, đơn giản là VN dù có đưa dự án PPP thì vẫn có thể loại một số nước không cho phép tham gia nếu dự án đó có liên quan đến an ninh quốc phòng. Tuy nhiên, Việt Nam nếu thấy có nước nào đáng tin cậy, muốn tham gia, thì có thể vay ngân hàng nước đó (nếu không là ODA có ưu đãi hơn).

Nếu không mượn tiền nước ngoài, và tự mình làm bằng cách phát hành trái phiếu, mà không đủ chuyên môn, thì vẫn có thể thuê những công ty nước ngoài nào mà mình đánh giá là tốt. Ở đây, vấn đề chính là hệ thống có trong sạch đủ để chọn nhà thầu tốt không. Lên một danh sách các nhà thầu về nhiều ngành, có thể nhờ tổ chức quốc tế có ý kiến cũng là một cách làm.

WTO là hiệp ước đa phương đòi hỏi không phân biệt đối xử với các pháp nhân là thành viên trong thương mại quốc tế, tức là xuất nhập khẩu. Ngay ở đây, WTO cũng cho phép các nước có biện pháp đặc biệt với hàng hóa cũng như pháp nhân (đánh thuế cao, cấm) nếu liên quan đến an ninh quốc gia.

WTO chưa có hiệp ước đa phương về đầu tư nước ngoài hay mua sắm chính phủ GPA (Government Procurement Agreement) có liên quan đến đầu thầu các dự án hợp tác công tư.

Việt Nam cũng chưa ký GPA nên hoàn toàn có quyền phân biệt đối xử. GPA (Government Procurement Agreement) là một hiệp ước plurilateral của WTO (chỉ ràng buộc những thành viên nào đồng ý tham gia) chứ không phải là một hiệp ước multilateral (ràng buộc tất cả mọi thành viên). Cho nên có quan chức nói "các quốc gia đều có một bộ quy chế ..." là sai. Hiện GPA chỉ qui tụ 20 thành viên của WTO, trong đó có Mỹ và EU được tính là một thành viên nên số quốc gia tham gia chỉ là 48 trên tổng số 164.

Tất nhiên, không phân biệt đối xử là quy tắc căn bản của WTO nhưng cả WTO và GPA cũng như các hiệp ước khác có những qui định cho phép ngoại lệ (waiver).

Điều III của GPA "Security and General Exceptions" liệt kê những ngoại lệ cho phép nước tham gia không áp dụng các quy tắc của GPA. Ngoài những ngoại lệ thường thấy như an ninh quốc phòng, bảo vệ thuần phong mỹ tục, an ninh xã hội (public morals, order or safety), bảo vệ sức khoẻ và đời sống của người, súc vật và cây cỏ, bảo vệ quyền sở hữu tri tuệ, còn có qui định về hàng hoá hay dịch vụ liên quan đến người khuyết tật, cơ quan từ thiện hay lao động trong tù (prison labour).