“Xung đột pháp luật” trong cơ chế chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư

"Vấn đề chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư các dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, khu đô thị đã “làm nóng” nghị trường Quốc hội trong kỳ họp bất thường vừa qua với kết luận là chưa cho phép chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư dự án nhà ở thương mại mà nhà đầu tư chỉ có quyền sử dụng các loại đất khác không phải là đất ở".

Luật Đầu tư năm 2020 ra đời đã “hệ thống hóa” các hình thức lựa chọn nhà đầu tư mà theo đó việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện thông qua 3 hình thức:

Hình thức 1: Đấu giá quyền sử dụng đất.

Hình thức 2: Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.

Hình thức 3: Chấp thuận nhà đầu tư.

Linh hoạt, đổi mới

Chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư là quy định mới của Luật Đầu tư năm 2020. Về cơ bản, Luật Đầu tư năm 2020 cùng với Nghị định số 25/2020/NĐ-CP ban hành trước đó và Nghị định số 31/2021/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư 2020 đã tạo ra quy trình chuẩn, thống nhất để lựa chọn nhà đầu tư thực hiện các dự án khu đô thị, nhà ở thương mại… đồng thời làm rõ cơ chế giao đất, cho thuê đất đối với nhà đầu tư được lựa chọn.

Cụ thể, với dự án lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, nhà đầu tư nộp đủ tiền sử dụng đất, tiền thuê đất là sẽ được giao đất, cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Với dự án lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu thầu dự án, Nghị định số 25/2020/NĐ-CP (sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 31/2021/NĐ-CP) quy định sau khi ký hợp đồng dự án, nhà đầu tư ứng tiền cho Nhà nước để giải phóng mặt bằng (GPMB), thu hồi đất và giao đất, cho thuê đất cho nhà đầu tư không qua đấu giá.

Trường hợp chấp thuận nhà đầu tư gồm 2 tình huống riêng biệt. Tình huống thứ nhất là theo khoản 3 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 và Điều 30 Nghị định số 31/2021/NĐ-CP. Khi Nhà nước tổ chức đấu giá mà chỉ có 01 nhà đầu tư đăng ký hoặc đấu giá 02 lần không thành; hoặc sau khi đăng tải danh mục dự án (bước 1 của đấu thầu dự án) mà chỉ có 01 nhà đầu tư đáp ứng thì nhà đầu tư được nộp hồ sơ xin chấp thuận nhà đầu tư (để dễ hình dung, tình huống chấp thuận nhà đầu tư này áp dụng khi đấu giá, đấu thầu thất bại).

Tình huống thứ hai là chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư theo khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư 2020. Tình huống này áp dụng đối với nhà đầu tư có quyền sử dụng đất hoặc tự thỏa thuận nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn quyền sử dụng đất để thực hiện dự án (bản chất là “mua gom đất” trước khi xin nhà nước chấp thuận là nhà đầu tư thực hiện dự án). Trường hợp này, sau khi được chấp thuận, nhà đầu tư lập thủ tục giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất mà không qua đấu giá, đấu thầu.

Khi chính sách đất đai “giao thoa” với đầu tư

Có thể thấy rằng đất đai là “gốc” của mọi vấn đề, là điểm cốt yếu, mấu chốt quyết định thành - bại của doanh nghiệp bỏ vốn đầu tư, kinh doanh bất động sản. Được giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất là đích ngắm quan trọng nhất mà doanh nghiệp bất động sản hướng đến.

Luật Đất đai năm 2013 quy định 02 cơ chế để tạo lập quỹ đất. Cơ chế thứ nhất là Nhà nước thu hồi đất để phát triển kinh tế - xã hội (theo Điều 62 Luật Đất đai - tạm gọi là “Cơ chế hành chính” vì Nhà nước trực tiếp tham gia). Cơ chế này áp dụng nếu lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu giá quyền sử dụng đất (hình thức 1) hoặc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (hình thức 2).

Cơ chế thứ hai là doanh nghiệp bất động sản tự thỏa thuận với người sử dụng đất để nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất (theo Điều 73 Luật Đất đai - tạm gọi là “Cơ chế dân sự” vì dựa trên nguyên tắc bình đẳng thỏa thuận).

Như vậy với chính sách của Luật Đất đai năm 2013 và được bổ trợ bởi Luật Đầu tư năm 2020, Nhà nước đã xác lập rõ 02 cơ chế khác nhau để doanh nghiệp lựa chọn. Căn cứ nhu cầu, năng lực kỹ thuật, tài chính của mình, doanh nghiệp bất động sản có thể lựa chọn “Con đường hành chính” để có đất thông qua đấu giá đấu thầu, hoặc lựa chọn “Con đường dân sự” để có đất thông qua thỏa thuận với người sử dụng đất.

“Xung đột pháp luật” hay cách hiểu chưa thống nhất

Mặc dù vậy, hiện nay vẫn còn quan điểm, cách hiểu chưa thống nhất về các điểm a, b khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư năm 2020, quy định các dự án được chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư gồm: “a) Nhà đầu tư có quyền sử dụng đất, trừ trường hợp Nhà nước thu hồi đất vì mục đích quốc phòng, an ninh, thu hồi đất để phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, công cộng theo quy định của pháp luật và đất đai; b) Nhà đầu tư nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất nông nghiệp để thực hiện dự án đầu tư sản xuất, kinh doanh phi nông nghiệp không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo quy định của pháp luật về đất đai”.

Cách hiểu phổ biến hiện nay về các điểm a, b khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư là: Tất cả các dự án thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo Điều 62 Luật Đất đai thì không được chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư; nhà đầu tư không được lựa chọn “Cơ chế dân sự” mà buộc phải đề xuất Nhà nước tổ chức đấu giá hoặc đấu thầu. Như vậy, các dự án xây dựng khu đô thị mới theo điểm d khoản 3 Điều 62 Luật Đất đai thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất nên nhà đầu tư không được “mua gom đất”. Kể cả diện tích đất “mua gom” có một phần hoặc toàn bộ đất ở thì doanh nghiệp cũng không được chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư.

Tuy nhiên, tại điểm a khoản 5 Điều 29 Nghị định số 31/2021/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Đầu tư lại quy định cơ quan nhà nước chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư trong trường hợp: “a) Nhà đầu tư có quyền sử dụng đất là nhà đầu tư đang sử dụng đất do được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất hoặc do nhận quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai và tại thời điểm nộp hồ sơ đề nghị chấp thuận chủ trương đầu tư, khu vực đất do nhà đầu tư đang sử dụng không thuộc Danh mục dự án cần thu hồi đất vì mục đích quốc phòng, an ninh, thu hồi đất để phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, công cộng đã được HĐND cấp tỉnh thông qua...”

Như vậy Nghị định số 31/2021/NĐ-CP dẫn đến những cách hiểu hoàn toàn khác: Nếu nhà đầu tư có quyền sử dụng đất và đề xuất thực hiện dự án xây dựng khu đô thị mới (hoặc dự án khác thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo Điều 62 Luật Đất đai) mà khi nhà đầu tư đề xuất, HĐND cấp tỉnh chưa thông qua danh mục dự án cần thu hồi đất tại vị trí khu đất này thì nhà đầu tư vẫn được chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư để triển khai dự án.

Một cách tổng quát, cách hiểu phổ biến về các điểm a, b khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư năm 2020 là: Tất cả các dự án có loại hình được liệt kê tại Điều 62 Luật Đất đai thì nhà đầu tư mặc dù “gom” được đất cũng không được chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư, kể cả khi HĐND cấp tỉnh chưa thông qua danh mục dự án cần thu hồi đất.

Trong khi đó, Nghị định số 31/2021/NĐ-CP lại dẫn đến cách hiểu khác: Trường hợp nêu trên, nếu HĐND cấp tỉnh đã thông qua danh mục dự án cần thu hồi đất thì nhà đầu tư không được chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư; ngược lại nếu HĐND cấp tỉnh chưa thông qua danh mục dự án cần thu hồi đất thì nhà đầu tư vẫn được chấp thuận.

Do tồn tại hai cách hiểu khác nhau như trên nên nhiều địa phương gặp lúng túng khi thực hiện thủ tục hành chính, đặc biệt với các dự án khu đô thị. Tác giả kiến nghị Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ Tài nguyên và Môi trường cần sớm có hướng dẫn cụ thể để các doanh nghiệp, địa phương thống nhất thực hiện.

Dự án trên 20ha buộc phải đấu giá, đấu thầu? Theo phân loại tại Phụ lục IX Nghị định số 15/2021/NĐ-CP thì “Dự án đầu tư xây dựng khu đô thị có nhà ở là dự án được đầu tư xây dựng đồng bộ hệ thống hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội, hình thành từ một đơn vị ở trở lên theo quy hoạch phân khu được phê duyệt hoặc dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên đối với trường hợp quy hoạch phân khu không xác định rõ các đơn vị ở”; “Dự án đầu tư xây dựng khu đô thị không có nhà ở là dự án được đầu tư xây dựng đồng bộ hệ thống hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội với các công trình xây dựng khác có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên”. Trong khi đó, “Dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở” được định nghĩa là “dự án đầu tư xây dựng cụm công trình nhà ở tại đô thị hoặc khu nhà ở tại nông thôn, được đầu tư xây dựng đồng bộ hệ thống hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội theo quy hoạch được phê duyệt và không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản 1 Mục này”. Áp dụng Nghị định số 15/2021/NĐ-CP, đa số các địa phương quy những dự án từ một đơn vị ở hoặc diện tích từ 20ha trở lên là dự án khu đô thị (được liệt kê trong danh mục dự án Nhà nước thu hồi đất theo khoản 3 Điều 62 Luật Đất đai) và không thực hiện chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư (yêu cầu phải đấu giá, đấu thầu). Chỉ những dự án quy mô dưới 20ha (là dự án khu nhà ở, không được liệt kê tại khoản 3 Điều 62 Luật Đất đai) mới cho phép doanh nghiệp “mua gom đất” để làm thủ tục chấp thuận theo Luật Đầu tư.