Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư trong FTA thế hệ mới

Trong các FTA quan trọng mà Việt Nam ký kết đều quy định một chương về đầu tư. 

Để bảo vệ quyền lợi của công dân của mình trong hoạt động đầu tư quốc tế, các quốc gia của nhà đầu tư đã phát triển mô hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước trên nền tảng các điều ước quốc tế về đầu tư (ISDS).

ISDS và những vấn đề tranh cãi

Điều ước quốc tế về xúc tiến và bảo hộ đầu tư (Điều ước đầu tư) là các điều ước thiết lập các nguyên tắc và điều kiện đầu tư cho các công dân và doanh nghiệp của một quốc gia sang một quốc gia khác.

Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể trực tiếp nộp đơn kiện nhà nước trước tòa án trọng tài quốc tế vì vi phạm hiệp định, mà không cần phải thực hiện thủ tục tố tụng tại tòa án của quốc gia sở tại.

Các điều ước đầu tư, nhìn chung đều cung cấp sự bảo vệ đặc biệt cho các nhà đầu tư nước ngoài tại các quốc gia tiếp nhận đầu tư, như bảo vệ chống phân biệt đối xử, đãi ngộ theo tiêu chuẩn tối thiểu, chống đối xử tùy tiện, bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài và tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, và trách nhiệm bồi thường đối với truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, quốc hữu hóa cũng như đảm bảo đối xử bình đẳng và và công bằng.

Một cách tổng quan, cơ chế ISDS làm cho những cam kết quốc tế về bảo hộ và thu hút đầu tư nước ngoài đáng tin cậy hơn và có tính khả thi cao – bảo đảm những thay đổi trong pháp luật hoặc chính sách đầu tư của quốc gia sẽ không phủ nhận hay triệt tiêu các tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu đối với nhà đầu tư nước ngoài. Khi chấp thuận ISDS, quốc gia báo hiệu cam kết của họ đối với các nghĩa vụ trong điều ước đầu tư là thực chất và mang tính ràng buộc, qua đó giúp thu hút thêm đầu tư nước ngoài.

Một lợi ích khác của nhà nước tiếp nhận đầu tư liên quan đến các cam kết về ISDS là phi chính trị hóa các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước phải được xét xử bởi các cơ quan tài phán quốc tế độc lập trên cơ sở nguyên tắc pháp luật (rules of law) chứ không phải thông qua sự so kè về sức mạnh chính trị, kinh tế hoặc quân sự.

Nhà nước thường rơi vào thế bất lợi

Cùng với sự bùng nổ của hoạt động đầu tư quốc tế trong ba thập niện trở lại đây, số lượng các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước đã gia tăng đáng kể. Quan trọng hơn, trong hầu hết các vụ kiện theo cơ chế ISDS nhà nước thường rơi vào thế bất lợi hoặc bị thua kiện nhà đầu tư nước ngoài.

Trên thực tế, các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế có thể liên quan đến những thách thức về biện pháp công của Chính phủ chứ không chỉ đơn thuần là những vấn đề tranh chấp về quyền và nghĩa vụ trong tranh chấp thương mại.

Nhiều người cho rằng các cơ chế trong tài đầu tư quốc tế cần phải đáp ứng các tiêu chuẩn cao hơn về tính dân chủ và giá trị công so với cơ chế trọng tài thương mại được áp dụng như nền tảng của ISDS truyền thống. Các hội đồng trọng tài đầu tư quốc tế bị coi là quá ít quan tâm tới ý nghĩa, giá trị phi kinh tế của các biện pháp công của nhà nước.

Đáng nói, cơ chế ISDS truyền thống còn bị chỉ trích vì một số khía cạnh khác.

Thứ nhất, hội đồng trọng tài về cơ bản được thành lập cho từng vụ kiện và độc lập với nhau, vì vậy các phán quyết trọng tài đầu tư quốc tế không thống nhất và ít có tính kế thừa khi giải thích nghĩa vụ quốc tế của quốc gia. Mặc dù sự thiếu thống nhất này có thể xuất phát từ sự khác nhau về câu từ của các quy định cụ thể của mỗi Điều ước quốc tế, nhưng thực tế này tạo ra tình trạng không rõ ràng và khó dự đoán trong giải quyết tranh chấp - ISDS hiện nay thiếu sự ổn định về mặt pháp lý.

Thứ hai, cơ chế ISDS truyền thống cho phép các nhà đầu tư khiếu kiện nhà nước để đòi bồi thường. Các nhà đầu tư khác nhau có thể tiến hành thủ tục khiếu kiện một biện pháp của nhà nước tại các tổ chức trọng tài khác nhau. Do chi phí trọng tài đầu tư thường được chia sẽ giữa các bên tranh chấp. Chi phí cho thủ tục tranh tụng quốc tế sẽ là khoản tiền lớn đối với ngân sách quốc gia. Đây là vấn đề đối với nhiều quốc gia đang phát triển phải đối mặt trong tranh chấp với các công ty xuyên quốc gia.

Thứ ba, thủ tục ISDS truyền thống cũng bị xem là thiếu minh bạch. Thực tế, giữ bí mật thông tin của các bên tranh chấp và nội dung vụ kiện là một đặc tính quan trọng của trọng tài thương mại. Ngoài việc không cho người quan tâm tham gia phiên họp giải quyết tranh chấp, trọng tài đầu tư quốc tế hầu như không công bố công khai nội dung của vụ việc cũng như quyết định giải quyết tranh chấp.

Hiện nay, các trung tâm trọng tài đã có sự thay đổi khi công bố một số thông tin cơ bản của vụ việc mà họ đang thụ lý. Điển hình như Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) đã tiến hành công bố trên website của mình các vụ kiện được trung tâm thụ lý và một số thông tin cơ bản về vụ kiện đó, như tên các bên tranh chấp, điều ước đầu tư quốc tế liên quan, vấn đề tranh chấp, thời điểm thụ lý. Trong một số trường hợp hãn hữu - khi có sự đồng ý của các bên tranh chấp, ICSID có thể công bố công khai nội dung phán quyết trọng tài. Tuy nhiên, các phiên xét xử trọng tài của ICSID không mở cho công chúng.

Cuối cùng, vấn đề mà nhiều người vẫn coi là một điểm yếu cố hữu của ISDS truyền thống là tính khách quan và vô tư của các thành viên Hội đồng trọng tài. Thông thường, các thành viên của Hội đồng trọng tài sẽ do các bên lựa chọn để giải quyết vụ tranh chấp của họ. Rủi ro của cơ chế này là trọng tài sẽ có xu hướng ưu tiên các nhà đầu tư hơn là nhà nước bởi trên thực tế nhà đầu tư mới là những người đảm bảo cơ hội trong tương lai cho công việc trọng tài.

Một số quan điểm còn cho rằng trọng tài còn có xu hướng hạn chế từ chối thẩm quyền hòng được tiến hành thụ lý vụ kiện và được hưởng phí trọng tài.

Thêm vào đó, hệ thống ISDS truyền thống vốn được ghi nhận trong các điều ước đầu tư quốc tế để bảo vệ nhà đầu tư hiện đang đối mặt với nhiều chỉ trích bởi chính phủ các quốc gia. Một số quốc gia chọn các cách khác nhau để từ chối công nhận ISDS. Một số quốc gia Mỹ-Latinh như Venezuela (2012), Ecuador (2010) và Bolivia (2007) thậm chí còn thể hiện sự phản đối ISDS thông qua cơ chế ICSID bằng cách rút khỏi Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của quốc gia khác năm 1965 (Công ước ICSID) - vì công ước này tạo ra hành lang pháp lý để các phán quyết trọng tài đầu tư có hiệu lực thi hành ngay lập tức tại nước tiếp nhận đầu tư mà không cần phải thông qua cơ chế công nhận thi hành phát quyết của trọng tài. Họ cho rằng điều đó sẽ làm họ hoàn toàn mất kiểm soát đối với các phán quyết bất lợi của ICSID.

Kỳ II: ISDS trong CPTPP, KVFTA