"Lớp bảo vệ" trong các FTA thế hệ mới

Bất chấp sự hoài nghi ngày càng tăng về ISDS ở nhiều nơi trên thế giới, cũng như phải đối mặt với nhiều vụ tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, Việt Nam chưa bao giờ thể hiện công khai quan điểm hoài nghi về vai trò của ISDS.

Chính sách của Việt Nam đối với cơ chế ISDS trong đầu tư

Đối với lĩnh vực đầu tư, việc tuân thủ các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia ký kết được coi trọng và được coi là một nghĩa vụ quan trọng của nhà nước trong chính sách hội nhập.

Chính phủ Việt Nam luôn ủng hộ mạnh mẽ cho việc bảo vệ và xúc tiến đầu tư nước ngoài trực tiếp theo các chuẩn mực quốc tế, cũng như tôn trọng cơ chế ISDS. Hầu hết các điều ước đầu tư và thương mại khu vực được ký kế bởi Việt Nam kể từ năm 2007 đều có quy định về ISDS. Việt Nam chấp nhận ISDS như một phần tất yếu của các điều ườc đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, Việt Nam hầu như không có chiến lược hoặc quan điểm đàm rõ ràng đối với đàm phán ISDS. Vì vậy, nếu nghiên cứu kỹ sẽ thấy các mô hình ISDS được Việt Nam chấp nhận khá đa dạng và không nhất quán.

Nhìn chung Việt Nam chấp nhận cơ chế ISDS theo mô hình trọng tài quốc tế, nhưng bảo lưu quyền chủ động kiểm soát quy trình công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài quốc tế. Chính vì vậy, Việt Nam không tham gia vào công ước ICSID vì phán quyết của Hội đồng trọng tài ICSID phải được thực thi trực tiếp tại nước thành viên. Việc không phải là bên ký kết của Công ước ICSID sẽ loại trừ khả năng nhà đầu tư nước ngoài có thể kiện chính phủ Việt Nam ra ICSID theo các Quy tắc tố tụng trọng tài chính thức của ICSID.

Cơ chế ISDS trong khuôn khổ CPTPP, KVFTA

Trên thực tế, Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) và Hiệp định thương mại tự do giữa Hàn Quốc và Việt Nam (VKFTA) được coi là các thỏa ước thương mại quan trọng trong chính sách hội nhập và phát triển kinh tế của Việt Nam. Bên cạnh cơ hội phát triển thị trường xuất khẩu, các hiệp định tư do thương mại này còn tạo hành lang pháp lý cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

Chương đầu tư trong CPTPP và VKFTA thiết lập các điều kiện đầu tư thuận lợi cho hoạt động đầu tư của các doanh nghiệp của các quốc gia thành viên hiệp định tự do thương mại tại các thị trường khu vực. Cả CTTPP và VKFTA đều quy định về cơ chế ISDS và vẫn duy trì mô hình ISDS truyền thống; đồng thời mở rộng khả năng nhà đầu tư tiếp cận cơ chế trọng tài ICSID để kiện nhà nước thông qua quy chế bổ sung của ICSID. Chính phủ Việt Nam sẽ không thể từ chối tham gia trọng tài ICSID như thực tiễn từ trước tới nay.

Tuy nhiên, so với nhiều hiệp định đầu tư khác của Việt Nam trước đây, CTTPP và VKFTA đã có một số cải tiến đối với cơ chế ISDS.

Thứ nhất, ghi nhận việc cần thiết phải xem xét tính chất của các biện pháp, chính sách của nhà nước có vì các lợi ích công cộng như trật tự xã hội, bảo vệ môi trường, sức khỏe con người... Cụ thể, Phụ lục 9B của KVFTA đã quy định: “Ngoại trừ các trường hợp đặc biệt, ví dụ, khi một hành vi hay một chuỗi hành vi rất nghiêm trọng hoặc không phù hợp với khi đối chiếu với mục đích hoặc kết quả của hành động đó, các hành vi ban hành quy định pháp luật không mang tính phân biệt đối xử của một Bên được thiết lập và áp dụng nhằm bảo vệ các mục tiêu vì lợi ích công cộng chính đáng như sức khoẻ công cộng, an ninh xã hội, môi trường, sẽ không bị xem là truất hữu gián tiếp”.

Trong khi đó, Điều 9.16 của CTTPP thì quy định: “Không có quy định nào trong Chương [đầu tư] này được hiểu là để ngăn cản một Bên ban hành, duy trì, hay thực thi bất kỳ biện pháp khác phù hợp với Chương này mà Bên đó cho rằng thích hợp để bảo đảm hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của mình được thực hiện theo cách thức nhạy cảm với môi trường, sức khoẻ hoặc mục tiêu quản lý khác.”

Tuy nhiên, điều cần lưu ý ở đây là cơ chế ISDS của cả hai FTA này đều không loại trừ thẩm quyền của cơ quan trọng tài quốc tế đối với các tranh chấp về trách nhiệm bồi thường của nhà nước khi thực hiện các biện pháp mang tính chất truất hữu (cho dù là gián tiếp hay trực tiếp) đối với nhà đầu tư nước ngoài; cũng như không làm rõ nguyên tắc đánh giá cân bằng lợi ích đối với lợi ích công cộng của chính sách của nhà nước và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài. Các của chế ISDS của CTTPP và KVFTA không đặt ra nguyên tắc xử lý đối với những vấn đề nhạy cảm cho xã hội mà vẫn dành toàn bộ quyền quyết định cách tiếp cận giải quyết tranh chấp cho Hội đồng trọng tài. Điều đó có nghĩa là Việt Nam, với tư cách là nhà nước tiếp nhận đầu tư, khi đưa ra một biện pháp hay một chính sách ảnh hưởng đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài (dù là vì mục tiêu bảo vệ môi trường hay bảo vệ sức khỏe con người), vã cũng vẫn sẽ có thể buộc phải bồi thường nếu Hội đồng trọng tài cho rằng đó là hợp lý. Vì vậy, các cơ quan nhà nước sẽ phải rất cẩn trọng trong việc đưa ra các chính sách, biện pháp quản lý nhà nước về đầu tư nếu chúng có thể ảnh hưởng tới quyền tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.

Thứ hai, CPTPP đã thiết lập một cơ chế ngoại lệ khá đặc thù đối với ISDS – cho phép quốc gia thành viên của hiệp định trực tiếp đàm phán thỏa thuận bảo lưu về phạm vi và cách thức vận hành của cơ chế ISDS. Quốc gia vận dụng cơ chế này mạnh mẽ nhất là New Zealand. Quốc gia nà đã ký nghị định thư với bốn thành viên CPTPP (Việt Nam, Brunei, Peru và Úc) để hạn chế cơ chế ISDS. Theo đó, các nhà đầu tư của các nước này chỉ có thể tiếp cận trọng tài đầu tư để kiện chính phủ khi có sự chấp thuận của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.

Thỏa thuận hạn chế ISDS sẽ là “lớp bảo vệ” cho nhà nước trong những tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài và hạn chế lựa chọn trong tài đối với nhà đầu tư. Nếu Việt Nam cũng vận dụng cách tiếp cận này với các nước thành viên CPTPP khác hoặc với các điều ước đầu tư khác, các rủi ro từ vụ tranh chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài sẽ được hạn chế.

Vì vậy, nhà nước cũng sẽ phải nghiên cứu đánh giá kỹ các tác động của cơ chế này đối với các biện pháp, chính sách đầu tư của cơ quan quản lý nhà nước.